Sentencia Civil Nº 63/2006, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 54/2006 de 20 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 3

S E N T E N C I A Nº 63/06

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SANCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.FELIPE L. MORENO GÓMEZ

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE CORDOBA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 54/2006

JUICIO DIVORCIO Nº 299/2005

En la Ciudad de CORDOBA a veinte de marzo de dos mil seis.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de 299/2005 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE CORDOBA entre el demandante Emilio representado por el Procurador Sr GOMEZ BALSERA, MARCIAL y defendido por el Letrado Sr. MARMOL RUIZ , ANTONIO MANUEL, y el demandado Lina representado por el Procurador Sr. INMACULADA C. LUNA ALBA y defendido por el Letrado Sr. ZAFRA LOZANO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado ILTMO. SR. D. PEDRO JOSE VELA TORRES.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE CORDOBA cuyo fallo es como sigue: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio y de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Emilio , contra DÑA. Lina , y debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, manteniendo las medida definitivas aprobadas por la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 23 de julio de 2.003, recaída en los autos nº 344/2003 de este Juzgado .- Sin pronunciamiento sobre las costas.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Emilio que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal previo emplazamiento de las partes y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Como tiene declarado esta Audiencia en numerosas resoluciones, la posibilidad de modificación de la pensión alimenticia a favor de los hijos por cambio de las cargas familiares del obligado a satisfacerla es una cuestión no resuelta unánimemente por la denominada ,jurisprudencia menor", en la que existen básicamente tres posturas:

Una primera, que señala que, como las pensiones económicas de todo tipo han de estar siempre en relación con las posibilidades económicas y necesidades del obligado a prestarlas, es evidente que si la familia a la que tiene que atender el obligado aumenta con el nacimiento de nuevos hijos, se ha producido un hecho nuevo que altera una situación preexistente de forma sustancial y que deben modificarse las medidas antes adoptadas para que los nuevos hijos que, según la Constitución, deben gozar de idéntica posición que los anteriores, puedan ser asistidos debidamente en sus necesidades por su progenitor, aunque ello imponga una rebaja, eso sí, mínima, en las prestaciones que los anteriores hijos recibían.

La postura contraria, que sostiene que el nacimiento de nuevos hijos producto de la unión con otra persona no puede significar una alteración sustancial en la situación anterior, habida cuenta de que, si bien es cierto que el progenitor tiene perfecto derecho a organizar su vida sentimental, oficial o extraoficialmente con otra persona y tener hijos con ella para los que también tiene obligaciones, no lo es menos que el cumplimiento de las mismas no puede ir, en principio, en detrimento de las obligaciones que tiene respecto a la primera familia, especialmente si se tiene en cuenta que esa nueva situación no ha devenido de forma obligada sino voluntaria y por supuesto consciente de las obligaciones anteriores.

Y una tercera posición, que podríamos considerar intermedia, que trata de conciliar los argumentos anteriores, conformando un adecuado tratamiento de la cuestión, en cuanto se trata de ponderar el cúmulo de circunstancias concurrentes a la luz de los principios de protección de los hijos e igualdad de los mismos, valorando primeramente el aumento de las obligaciones del progenitor por el nacimiento de nuevos hijos, lo que supone, evidentemente, la posibilidad de aplicar principio de variabilidad contenido en el artículo 147 del Código Civil . Sin embargo, tal situación ha de matizarse con el derecho de la descendencia existente, valorando el carácter libre y voluntario, y por ello responsable, que reviste el aumento de las necesidades familiares, decidido y objeto de atención por parte del alimentante, y, por otro, la exigencia de que no se ponga en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen reconocido un derecho de alimentos.

Siendo esta última posición doctrinal la que habitualmente, salvo casos muy concretos y particulares, adopta esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Sin embargo, en este caso, no se trata de que el recurrente haya tenido nuevos hijos con otra mujer, sino que, según parece deducirse de sus alegaciones, contribuye a las cargas familiares de su actual pareja, que tiene dos hijas de una relación anterior. Lo que queda fuera de los supuestos indicados que permitirían la revisión de la pensión alimenticia a favor de los hijos, pues el recurrente no tiene obligación legal alguna de subvenir al mantenimiento de lo que él llama ,nueva unidad familiar", pues los hijos de su actual pareja habrán de ser atendidos, a estos efectos económicos, por sus propios progenitores. Por tanto, la única posibilidad de modificación de la pensión sería en función de una alteración consistente en un cambio sustancial de las condiciones económicas en las que la misma se adoptó, a tenor del artículo 91 del Código Civil . Respecto de lo cual, debe advertirse en primer término que los artículos 606 y 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en el escrito de anuncio del recurso se citan como infringidos, no pueden servir de fundamento para una hipotética revocación de la sentencia recurrida, pues aparte de que no nos encontramos ante un embargo, el segundo de tales preceptos establece precisamente lo contrario de lo pretendido por la parte, ya que dispone que en caso de prestaciones alimenticias impuestas por Ley no regirán los límites económicos que previene la propia legislación.

TERCERO.- La posibilidad de modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos de separación y divorcio, que permiten los artículos 90 y 91 del Código Civil , cuando se alteren sustancialmente las circunstancias en que se acordaron, se justifica en la intención de que el conjunto de prestaciones impuestas o convenidas se adecuen, a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias, subjetivas y objetivas, concurrentes tanto en el obligado al pago como en la comunidad receptora. Ahora bien, tal y como advierten expresamente los citados preceptos legales, no toda alteración de circunstancias es susceptible de generar como resultado una modificación de las medidas, pues de ser así, se produciría un permanente estado litigioso entre los excónyuges. Requiriéndose, por el contrario, para la aplicación del precepto que tal alteración tenga carácter sustancial, lo que presupone tanto como afirmar, a sensu contrario, que en nada afectarán a lo resuelto las modificaciones o alteraciones que no afecten a la esencia de la prestación o que pudieran catalogarse como nimias o irrelevantes en atención a su escasa entidad o contenido. Se requiere, así mismo, que la alteración de circunstancias producida tenga una cierta vocación de permanencia, requisito excluyente respecto a las situaciones pasajeras no modificativas sustantivamente del conjunto de obligaciones asumidas. Incumbiendo al proponente de la modificación la acreditación en forma tanto de la alteración que alega, como de la afectación de la misma a la esencia de la obligación, la relevancia de la alteración y la vocación de permanencia.

CUARTO.- Sobre tales premisas, respecto a los ingresos del demandante, en primera instancia no los acreditó, pese a incumbirle a él dicha prueba, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que era él quien postulaba la modificación de la pensión alimenticia con base en una disminución de ingresos; y la prueba documental que pretende presentar con su escrito de interposición del recurso, aparte de que no está formalmente bien propuesta, porque no hay solicitud expresa de que se practique prueba en segunda instancia, no se encuentra en ninguno de los supuestos de admisibilidad del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues ni se trata de documentos de fecha posterior (todos son anteriores a la sentencia), ni fueron propuestos en la primera instancia. Del conjunto de la prueba practicada, la juzgadora deduce que los ingresos del actor rondan los mil euros mensuales y que tiene continuidad en su percepción; así como que la demandada carece de trabajo y percibe la prestación por desempleo, por importe mensual de 293,23 euros. Además, de las propias alegaciones del actor se desprende que la situación actual es transitoria, o por lo menos no es permanente, por cuanto está buscando trabajo en el sector de la construcción. Por lo que no se considera que concurran los requisitos necesarios para proceder en este momento a una modificación de la pensión alimenticia a favor de los hijos en el sentido interesado.

Razones todas por las que el recurso debe ser desestimado, confirmando plenamente la sentencia apelada.

QUINTO.- En cuanto a las costas del recurso, dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos y las dudas que existen sobre la efectiva situación económica de las partes, procede no hacer expresa imposición de las causadas, según permite el artículo 394.1, por remisión del 398.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Balsera, en nombre y representación de D. Emilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba, con fecha 11 de octubre de 2005, en el procedimiento de divorcio contencioso nº 299/2005 , debemos confirmar y confirmamos en su totalidad dicha sentencia. Sin hacer expresa imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.