Sentencia Civil Nº 63/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 909/2005 de 24 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00063/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011426 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 909 /2005

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 600 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de TORREJON DE ARDOZ

De: Leticia

Procurador: IGNACIO CUADRADO RUESCAS

Contra: Felix

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 600/04, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz , entre partes:

De una como demandante apelante, Doña Leticia , representada por el Procurador Don Ignacio Cuadrado Ruescas.

De otra, como apelante impugnante, Don Felix .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de febrero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que debo declarar y declaro la separación judicial del matrimonio contraído entre Dña. Leticia y D. Felix en Madrid el día 18 de noviembre de 1.989, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, sin hacer especial pronunciamiento en relación con las costas.

Como medidas se establecen las siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas comunes del matrimonio, Lina y Amelia , a la madre, Dña. Leticia , siendo la patria potestad compartida por los dos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre, D. Felix , un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 17:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. El régimen de visitas se prorrogará cuando exista un puente a continuación del fin de semana En las navidades el padre tendrá a las niñas una semana del 23 al 30 de diciembre o del 31 de diciembre al 6 de enero, eligiendo el periodo el pare los años pares y la madre los impares. En Semana Santa (entendiendo por tal el periodo de vacaciones escolares concedido en este concepto), el padre podrá disfrutar de las menores desde el jueves Santo a las 10:00 horas hasta el domingo de resurrección a las 20:00 horas. El padre tendrá a las niñas durante quince días en agosto, existiendo la obligación para el padre de comunicar el periodo elegido antes del uno de julio. Durante los periodos de vacaciones se interrumpirá el régimen de visitas de fines de semana concertado. Al objeto de hacer efectivo el referido régimen de visitas corresponde a la persona designada pro el padre recoger y reintegrar a los menores al domicilio materno.

3.- Se atribuye a la madre y a las hijas el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Bajo nº NUM002 de Torrejón de Ardoz.

4.- Se fija en 300 Euros la cantidad que en concepto de alimentos el padre ha de satisfacer a cada una de sus hijas. La referida cantidad deberá satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale Dña. Leticia , y se actualizará el 1 de enero de cada año según el IPC.

El padre deberá abonar, asimismo, previa presentación de factura, la mitad de los gastos extraordinarios generados por necesidades médicas o farmacéuticas no cubiertas por la red sanitaria pública.

5.- D. Felix abonará a Dña. Leticia la cantidad de 120 Euros mensuales en concepto de pensión compensatoria por un periodo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución. La referida cantidad deberá satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale Dña. Leticia , y se actualizará el 1 de enero de cada año según el IPC.

6.- No procede fijar cantidad alguna a satisfacer por el esposo en concepto de litis expensas.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno exhorto al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a preparar, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Leticia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Felix escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que el régimen de visitas se establezca conforme a lo resuelto en el auto de medidas provisionales, de fecha 11 de enero de 2005 , o en su caso se acuerde la nulidad de la sentencia por falta de motivación.

Asimismo, se solicita una aclaración concreta sobre el capítulo de gastos extraordinarios, en lo que se refiere a conceptos, decisión, etc.

Por último, solicita que la pensión compensatoria se establezca en la cuantía de 600€ mensuales, y sin límite temporal alguno, teniendo en cuenta los años de matrimonio, la edad de la recurrente, su dedicación a la familia y al negocio familiar, la atención a los hijos y la falta de perspectiva laboral de futuro.

La parte apelada, por vía de impugnación, solicita que, por cuanto que ya se ha dejado sin efecto la orden de alejamiento dictada en su momento, se revoque el pronunciamiento, en relación al régimen de visitas, sobre la obligación del apelado de designar a la persona para entregar y recoger a los hijos en el domicilio materno y, en su lugar, se permita al mismo recoger y entregar a los hijos directamente en el portal de la vivienda materna, siendo los hijos recogidos por ella o por la persona que designe.

SEGUNDO.- No es de acoger el motivo planteado por la parte recurrente, de orden formal, en relación a la nulidad de la sentencia, por cuanto que la falta de motivación de la misma en modo alguno constituye causa para efectuar tal pronunciamiento y dar lugar a la consecuencia procesal interesada, teniendo en consideración que la Sala está facultada para razonar y argumentar en el modo que sea necesario, si se hubieran omitido fundamentos en la sentencia de instancia, para resolver en esta alzada lo que corresponda en derecho y al interés debatido, pues en este ámbito formal, en orden a la motivación de las resoluciones, en esta alzada es posible subsanar cualquier defecto procesal que se pudiera producir en torno a la falta de motivación de la sentencia impugnada cuando se aclara, como es el caso, en el ámbito sustantivo y material el motivo del recurso planteado y en qué cuestiones debe ser revocada sentencia dictada por el Juzgado.

Dicho lo anterior, es lo cierto que dando concreta respuesta en esta instancia a la petición planteada por la recurrente, sobre el fondo del asunto, es lo cierto que la sentencia apelada, en lo fundamental, ha respetado lo resuelto en su momento en el auto de fecha 11 de enero de 2005 , y en lo que se refiere a la fijación del régimen de visitas correspondientes a los periodos de verano y semana Santa; cierto es que en el auto entonces dictado no se establecía un concreto régimen de visitas para el periodo de Navidad, aclarando aquella resolución que el pronunciamiento se realizará tomando en consideración las pautas observadas durante el año 2005.

En este ámbito, y teniendo en cuenta el principio de inmediación, no se ven motivos para dejar sin efecto, ahora, y de acuerdo con los argumentos del recurso, el pronunciamiento que establece el régimen de comunicaciones para el periodo de Navidad y por cuanto que tal pronunciamiento concreto afecta a unas fechas ya pasadas de manera que, en su caso, por el momento se debe mantener lo resuelto en la sentencia impugnada, sin perjuicio de las facultades que en todo momento tiene el juzgado para adecuar el régimen de visitas a la situación familiar concurrente en cada caso, teniendo en cuenta siempre el interés del menor, por lo que, por el momento, habiéndose fijado régimen de visitas para el periodo de semana Santa y verano, no hay razones para dejar sin efecto las comunicaciones señaladas para el próximo periodo de Navidad, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Ha quedado acreditado, dando respuesta al motivo de impugnación planteado por el apelado, que en fase de ejecución de sentencia, y por providencia de fecha 5 de julio de 2005 se acordó que las entregas y recogidas de los hijos se efectuasen en un punto de encuentro, resolución confirmada por el auto de fecha 18 de septiembre del mismo año, de manera que habrá que estar a lo que el juzgador resuelva en cada momento en este apartado, de manera que, resuelta ya la cuestión debatida en estos momentos de esta manera, no puede estimarse el motivo de impugnación planteado por el apelado, y sin perjuicio de lo que en el futuro se pueda resolver una vez se normalice la situación familiar entre los progenitores.

TERCERO: La pretensión que formula la recurrente, en orden a la concreta aclaración relativo al capítulo de los gastos extraordinarios, no puede ser acogida dado que se plantea una cuestión más propia de la fase de ejecución de sentencia que del contenido de la misma, y al margen de la declaración general en relación al modo de afrontar el gasto extraordinario de los hijos, cuando éste se produzca, de modo que llegado el caso y el momento futuro, a falta de acuerdo entre los cónyuges al respecto, sobre el concepto o la procedencia de dicho gasto, o la oportunidad, urgencia, o la necesidad del mismo, y aun recomendando la necesidad de instar el consentimiento y la autorización de uno y otro cónyuge, a falta de ello se deberá acudir a la autoridad judicial, que resolverá lo procedente; en cualquier caso, conviene advertir a las partes que el gasto extraordinario excede de aquel otro que resulta de las necesidades ordinarias, cotidianas y habituales de los hijos, lo que generalmente se afronta a través del pago de la pensión de alimentos, de modo que la excepcionalidad se deriva de la concreta necesidad de los hijos, en torno a la salud o la educación, o actividades extraordinarias relacionadas con la misma, cuando esta última actividad resulte extraordinaria y puntual.

CUARTO: Dando respuesta a la última pretensión planteada por la recurrente, en orden a la pensión compensatoria, conviene realizar una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , y en cuanto a la cuantía y duración es necesario estar a los parámetros definidos en dicho precepto, que hace mención a los años de matrimonio, la edad de los cónyuges, el caudal y medios con los que cuenta cada uno, las posibilidades laborales de aquellos, la dedicación a la familia, etcétera.

Asimismo, conviene recordar la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 10 de febrero de 2005 ), señalándose que "aun siendo cierto que el artículo 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación... siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por La ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas... y aún reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, sólo en estos supuestos se justifica la temporalización, que desempeña una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y en concreto, encontrar pronto una colocación laboral o profesional... evitándose así la pasividad en la mejora de la situación económica o la inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación suficientemente remunerada, potenciándose con la temporalización el afán de reciclaje por reinserción en el mundo laboral.

En este sentido, se puede añadir que el carácter temporal de la pensión compensatoria se justifica en aquellos supuestos en los que a corto o medio plazo existe una posibilidad real de la incorporación del cónyuge acreedor al mercado de trabajo, o el incremento de en la fortuna o el patrimonio del mismo por cualquier razón, lo que se hace viable en aquellos supuestos en los que dicho cónyuge cuente con capacidad profesional y laboral, porque en un periodo inmediatamente anterior a la separación hubiere estado trabajando y pueda recuperar dicho puesto laboral, contando asimismo con disponibilidad personal y familiar para hacer realidad dicha posibilidad laboral.

Sentado lo anterior, es claro que por el momento no se dan las condiciones precisas para que la madre, de modo inmediato y a corto plazo pueda incorporarse al mercado de trabajo; en efecto, hay que considerar que el matrimonio se contrajo el año 1989, del que nacieron dos hijos, de ocho y seis años de edad, respectivamente, siendo así que consta que la esposa no trabaja desde el año 1997, y que con mayor o menor dedicación ha ayudado y colaborado, hasta donde ha podido dada su necesaria atención a los hijos menores, en el negocio familiar, de bar cafetería, aun aceptando que la dirección y la gestión principal, así como la dedicación prioritaria ha correspondido al esposo.

No se ven perspectivas inmediatas de la esposa para poder trabajar, pues no puede ignorarse el obstáculo que supone la atención a los hijos, cuya custodia se ha otorgado a la misma.

En estas circunstancias, en el presente procedimiento de separación, por el momento, se hace preciso suprimir el límite temporal impuesto la pensión compensatoria, sin perjuicio de lo que en el futuro pueda resolverse, conforme a lo establecido en el artículo 100 del Código Civil .

Resolviendo la cuestión relativa a la cuantía de dicha pensión, es de hacer notar que el esposo explota el negocio de bar antes indicado, que reportan unos beneficios brutos de 6.000€ mensuales, de manera que no obstante los gastos que deben afrontarse, sobre hipoteca del local, de la vivienda, de los salarios, de la cuota de autónomos, de los gastos ordinarios, sobre suministros, etc. es lo cierto que la cuantía fijada en la sentencia apelada resulta insuficiente, considerando más ajustada a criterios de equidad y proporcionalidad, y teniendo en cuenta la capacidad económica derivada de la explotación de dicho negocio, la cuantía de 350€ mensuales, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, para el año 2005, y para el año 2006, ya actualizada, el importe de 362,95€ mensuales, actualizable a 1 de enero de cada año, correspondiendo la siguiente actualización en enero de 2007, por lo que en este apartado se estima parcialmente el recurso.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, no obstante desestimar la impugnación planteada de contrario, dada la naturaleza y objeto especial que se ventila en el procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de Doña Leticia y desestimando la impugnación planteada por la representación procesal de Don Felix , contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz, en autos de separación nº 600/04 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de establecer en concepto de pensión compensatoria en favor de la esposa la cuantía de 350€ mensuales, para el año 2005 y con efectos desde la sentencia de instancia, y el importe de 362,95€ mensuales, para el año 2006, suprimiendo el límite temporal que venía impuesto en la sentencia apelada, actualizable a 1 de enero de cada año, correspondiendo la siguiente a actualización en enero de 2007, y pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa.

En razón de lo resuelto por el Juzgado con posterioridad a la sentencia en el apartado relativo al régimen de visitas (entregas y recogidas de los hijos) deberá estarse a lo resuelto por el Juzgado con posterioridad a la sentencia apelada.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.