Sentencia Civil Nº 63/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 334/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 334/2006 -R

JUICIO VERBAL NÚM. 376/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 63/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 376/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de Dª. Victoria , representada por la Procuradora Dª. Carmen Ramí Villar y dirigida por el Letrado D. Carlos Ansotegui Gracia, contra D. Paulino , representado por el Procurador D. Joan Rodes Durall y dirigido por el Letrado D. Jorge Fillat Boneta; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de diciembre de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Dª. CARMEN RAMÍ VILLAR en nombre y representación de DOÑA Victoria , contra D. Paulino , representado por el Procurador D. JOAN RODES DURALL y el Letrado DON JORGE FILLAT BONETA, acuerdo las siguientes medidas sobre la hija menor común:

1.- La guarda y custodia de la hija menor Adriana se atribuye a la madre, permaneciendo la potestad conjunta.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre, se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, atendiendo principalmente al interés de la menor, y en defecto de acuerdo, el padre podrá visitar y tener en su compañía a su hija los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 18.00, la mitad de las vacaciones de navidad y semana santa, y un mes durante las vacaciones de verano, julio o agosto, correspondiendo la primera mitad de dichos períodos a la madre en los años pares y al padre en los impares, debiendo el padre recoger a la hija en el centro escolar o en el domicilio materno cuando corresponda y reintegrarla en el domicilio materno.

3.- Como pensión alimenticia el padre abonará a la madre para la hija la suma de 600 E mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

4.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en proceso especial de familia no matrimonial, ha establecido las medidas reguladoras de la crisis de la relación estable de pareja que mantuvieron los litigantes, con la atribución de la custodia de la hija ADRIANA a la madre, la fijación de derechos de relación y visitas para el padre y la contribución de éste a los alimentos de la menor.

El objeto del recurso de apelación que interpone el demandado es la impugnación del pronunciamiento por el que se atribuye a la madre la custodia de la menor, que solicita que se revoque y se deje sin efecto, para disponer que se atribuya la custodia al padre. De forma subsidiaria, y para el caso de que se mantenga asignada la custodia a la madre, interesa que se distribuya la carga de recoger y retirar a la menor para el cumplimiento del régimen de visitas, y que se rebaje la cuantía de la prestación alimenticia.

La representación de la parte actora y el Ministerio Fiscal, solicitan la confirmación íntegra de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En cuanto a la disputa por la custodia de la hija menor, el juez de primera instancia ha analizado el conjunto de pruebas practicadas, y ha formado criterio sólido respecto a la conveniencia de que la niña quede conviviendo habitualmente con la madre. Argumenta que ha sido la madre la que ha tenido la responsabilidad de la niña desde su nacimiento, (el 13.3.2003), que ésta es de muy corta edad, que desde las medidas provisionales se ha mantenido esta situación, y que no han quedado acreditadas las alegaciones del demandado.

La representación del demandado, en un recurso en el que reitera los argumentos que ya desarrolló en la primera instancia, insiste en criticar la figura materna, le imputa despreocupación por el cuidado de la niña, y solicita que se le atribuya a él su custodia.

La apreciación de las pruebas practicadas en la primera instancia, es plenamente compartida por esta Sala. Desde luego, las medidas relativas a la distribución de la responsabilidad parental, han de tener como esencial fundamento el interés de los menores, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, en la LO 1/1996, y en las normas que lo concretan del Código Civil (artículos 92, 94, 156 y concordantes) y Código de Familia de Cataluña (artículos 82, 143 y concordantes), y no se puede utilizar la cuestión de la custodia de los mismos para premiar a uno de los progenitores ni para sancionar al otro, ni tampoco para distribuir de forma equitativa la tenencia de los niños, en beneficio de los progenitores, como si se tratara de un bien material.

El interés de la menor, en este momento en el que está próxima a cumplir los cuatro años de edad, es el de mantener una situación de estabilidad, exenta de traumas y de disputas entre sus progenitores, que sea favorable para el desarrollo de su personalidad. La medida que se pretende supondría, en caso de ser estimado el recurso, que la niña sea apartada de forma brusca de la madre, para encomendar al padre la custodia, con cambio de entorno, de lugar de residencia, e incluso de país, lo que en este momento puede generar graves consecuencias psíquicas a la niña. No se ha probado que tal medida sea necesaria.

Se ha de resaltar, así mismo, que el demandado no ha desarrollado prueba suficiente para acreditar que el entorno familiar que él puede ofrecer a la menor, garantiza a ésta mayor estabilidad, y por el contrario, se ha limitado a insistir en la descalificación de la madre de su hija, fundamentalmente en el aspecto de las relaciones que mantiene con el recurrente y de los problemas surgidos con el régimen de visitas paterno filial.

No obstante lo anterior, esta Sala ha resaltado en muchos pronunciamientos que, entre las circunstancias que deben ser ponderadas para la atribución de la custodia de un menor, tras la crisis de la relación de pareja, destaca la comprobación de quién es el progenitor que mejor asegura el mantenimiento pacífico de las relaciones con aquél otro que no haya de ostentar la custodia. Efectivamente, es un derecho fundamental del niño mantener relaciones estrechas de afecto con sus dos progenitores, y las conductas de uno de ellos tendentes a dificultar o impedir tales relaciones, que pueden derivar en una verdadera y real enfermedad mental, el síndrome de alienación parental (SAP), deben ser objeto de especial atención por los tribunales, apartando radicalmente al niño del padre o madre que lo mantiene secuestrado psicológicamente, para facilitar la recuperación de su salud mental, como ha puesto de manifiesto la psiquiatría especializada.

En el caso de autos, sí que ha quedado acreditada una conducta impropia de la madre, titular provisional de la custodia de la menor, que no ha facilitado la comunicación pacífica de la menor con el padre y ha utilizado impropiamente la legislación represora de la violencia de género con esta finalidad, obteniendo fraudulentamente una orden de alejamiento impuesta al demandante, y posteriormente dejada sin efecto. Cabe presumir que los incidentes de los que hay constatación en los autos, han sido consecuencia de la problemática inherente a la primera fase de la crisis de la relación, y que una vez que ésta sea superada, ambos litigantes tengan la capacidad de, en beneficio de la hija común, establecer pautas de conducta basadas en el entendimiento y la colaboración, para lo que sería aconsejable que asistiesen a un proceso de mediación familiar que les ayudara a implantar acuerdos estables al respecto. En el caso de que persistieran los desencuentros y de que no existiera una efectiva colaboración por parte de la madre en que las relaciones paterno filiales se normalizaran, podrá volver a plantearse en el futuro la modificación de las medidas, para estudiar la conveniencia de cambiar el régimen de custodia de la menor, considerando que el padre está plenamente capacitado para prestar a la niña los cuidados que necesita, siempre que hubiera garantías de que favorecería la más estrecha relación entre la hija y la madre.

La consecuencia de lo anterior, es que no puede acogerse la pretensión del recurrente, y que debe mantenerse la custodia a la madre, con el carácter de provisionalidad dicho, y sin perjuicio de que pueda ser revisada tal medida en el futuro, y que procede clarificar y concretar algunos aspectos del régimen de visitas en la forma en la que se especifica en la parte dispositiva.

TERCERO.- La sentencia impugnada dedica el cuarto de sus fundamentos jurídicos al análisis de las necesidades de la menor, y a la determinación del estatus económico de los litigantes para concretar la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la niña, en 600 € mensuales. No se hace pronunciamiento sobre la atención de los gastos extraordinarios.

Es en este punto en el que la parte recurrente considera que se ha producido error en la apreciación de las pruebas, que ha dado lugar a la obtención de conclusiones que no son acordes con la realidad, por lo que procede examinar las actuaciones en la alzada respecto al motivo alegado.

Por lo que se refiere a la situación económica de los progenitores, la sentencia declara probado que la demandante obtiene 692 € mensuales por su trabajo, y que el demandado obtiene 2.000 € de promedio mensual. Respecto a los gastos de la niña únicamente se cuantifican los de guardería (385 €) y los de la mutua médica (67). Respecto al resto, es decir, habitación (parte proporcional de la vivienda que ocupa con la madre), vestido, y mantenimiento en sentido estricto, se pueden fijar prudencialmente en otros 500 €.

El demandado, alega que sus rendimientos no son fijos, que al tiempo de promover el recurso se encontraba de baja médica por intervención quirúrgica en muñeca, lo que para su profesión de fisioterapeuta representa la imposibilidad de ejercer el trabajo con normalidad, y que si bien sus ingresos son los que se dicen, no se han computado los gastos, por cuanto no es trabajador por cuenta ajena, sino que tiene su propia empresa, como acreditó oportunamente con los documentos que presentó y que, denuncia, no han sido tenidos en consideración por la sentencia recurrida. Por lo que se refiere a la actora, argumenta el recurrente que su cualificación profesional le permite un mayor nivel retributivo, por lo que debe participar en mayor medida en la atención de los gastos de la menor.

Ciertamente, los ingresos atribuidos al recurrente deben ser objeto de modificación, puesto que ha acreditado (documentos 13 a 23 de la demanda), los gastos fijos que tiene, que son necesarios para el desarrollo de su trabajo. No obstante, la actividad que desarrolla como fisioterapeuta, en una zona como Llívia, rodeada de pistas de sky y de zonas de deportes de montaña, permite presumir que sus ingresos puedan incrementarse notablemente con la adecuada dedicación. Otro tanto ocurre con la demandante, que alegó un trabajo a media jornada, cuando nada le impide que, como profesional, con amplia experiencia, de la prevención de riesgos laborales, con titulación superior, y trabajo fijo, pueda, también, completar su jornada. De hecho, al admitir en la alzada la petición de prueba del demandado que le fue denegada en la primera instancia, resultó que la empresa en la que trabaja la actora NEXGRUP SL, satisface a la misma 1.892 € mensuales, (muy lejos de los 692 € que tuvo en consideración el juez de primera instancia, por lo que este criterio debe ser revisado en la alzada).

La prestación de alimenticia no puede confundirse con el derecho de los hijos a percibir un porcentaje determinado de las ganancias de sus progenitores, sino que se ha de concretar tras la ponderación del binomio gastos y necesidades, por una parte, y posibilidades económicas de ambos progenitores, de conformidad con lo que establece el artículo 267 del Código de Familia de Cataluña .

En este sentido es de considerar que el capítulo de gastos de la hija más importante, que es el recibo de la guardería, asciende a 385 €, y que el mismo se refiere a un momento en el que la menor contaba con dos años de edad. En la actualidad, puede obtener plaza en la enseñanza preescolar pública, por lo que tal concepto de gasto disminuiría considerablemente. Por otra parte, el cómputo realizado es anual, es decir, que el demandado ha de satisfacer la misma cantidad en los doce meses del año, cuando también la menor pasa amplios periodos con el padre, durante los cuales ha de sufragar la totalidad de los gastos de la niña. La demandante, por otra parte, puede disponer de mayor tiempo, puesto que la edad de la hija ya se lo permite, para trabajar con mayor dedicación y obtiene superiores rentas a las que fueron consideradas.

En consecuencia con lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso del señor Paulino , y fijar en 450 € mensuales su contribución a los alimentos de la hija y suplir la omisión de que cada progenitor atenderá la mitad de los gastos extraordinarios (necesarios e imprevisibles), así como reordenar el sistema de entregas y recogidas de la menor para el cumplimiento del régimen de visitas con el padre, para que ambos progenitores colaboren en la carga que representa, de tal forma que para el cumplimiento del régimen de visitas de fin de semana alterno, el padre deberá cuidar de recoger a la menor en Barcelona (los viernes por la tarde), y será responsabilidad de la madre recogerla en Llívia los domingos a las 16 horas, por lo que se refiere a las visitas durante el curso escolar. Para el resto de los periodos vacacionales, será el padre el responsable de recogerla y reintegrarla en el domicilio materno. Por otra parte, se reajustan los periodos vacacionales, y se compensa el déficit de comunicación intersemanal que impone la distancia de los domicilios materno y paterno, porque la niña permanezca con el padre las vacaciones de semana santa íntegras, todos los años, y la mitad de las vacaciones de verano.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la alzada, la estimación del recurso determina que no proceda pronunciamiento especial respecto a las causadas en la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Paulino contra la Sentencia de fecha 29.12.2005, del Juzgado de Primera Instancia nº CUARENTA Y CINCO de BARCELONA , en proceso sobre controversias en la distribución de la responsabilidad parental, (autos 376/2005), en el que ha sido parte apelada, y demandante en la instancia, DOÑA Victoria y el MINISTERIO FISCAL en defensa de los intereses de la hija menor, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en cuanto a los siguientes extremos: a) la contribución paterna a los alimentos de la hija común, que se fija en la cifra de 450 € mensuales, con efectos desde la fecha de la presente resolución, y que se actualizará cada primero de año, a partir del 1.1.2008, con el IPC del ejercicio anterior más la mitad de los gastos extraordinarios; b) en cuanto al régimen de comunicación y visitas, se establece la obligación de ambos litigantes, en interés y beneficio de la hija, de buscar fórmulas de colaboración, consenso y flexibilidad, para lo que pueden ayudarse de procesos de mediación familiar; en ausencia de acuerdo para el cumplimiento del régimen de visitas de fin de semana alterno, el padre es el responsable de recoger a la menor en Barcelona (los viernes por la tarde), y es responsabilidad de la madre recogerla en Llívia los domingos a las 16 horas, por lo que se refiere a las visitas durante el curso escolar. Para el resto de los periodos vacacionales, es el padre el responsable de recogerla y reintegrarla en el domicilio materno. Por otra parte, se reajustan los periodos vacacionales y, en ausencia de acuerdo, se compensa el déficit de comunicación intersemanal que impone la distancia de los domicilios materno y paterno, porque la niña permanezca con el padre las vacaciones de semana santa íntegras, todos los años, y la mitad de las vacaciones de verano. Ambas partes quedan facultadas para recabar la cooperación de la familia extensa en las funciones de cuidado o de recogida de la menor; c) para el caso de que se presenten incumplimientos en la facilitación del cumplimiento del régimen de visitas, las partes serán remitidas a mediación, o será impuesto el sistema de entregas por medio del Punt de Trobada; y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.