Sentencia Civil Nº 63/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 233/2008 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 233/2008-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 183/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.63/09

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En Barcelona a once de febrero de dos mil nueve.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 183/2007 ante el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, a instancia de D. Evaristo , representado por el Procurador D. Federico Gutiérrez Gragera y asistido del Letrado D. Jorge Fuste Domingo, contra D. Miguel , representado por el Procurador D. Fco. Javier Manjarín Albert y bajo la dirección del Letrado D. Albert Llorens, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 10 de diciembre de 2007.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gutiérrez Gragera en nombre y representación de Evaristo , debo absolver y absuelvo a Miguel de la pretensión de pago de 109.242,67 euros, deducida contra él por aquella parte actora. Debo condenar y condeno al pago de las costas procesales generadas en el presente procedimiento a Evaristo , en la cuantía en que se tasen en incidente promovido al efecto".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, que fue admitido a trámite. La representación del demandado presentó escrito de oposición.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para la deliberación, votación y fallo, que se celebró el pasado 14 de enero.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada desestimó la demanda que formuló Don. Evaristo contra Don. Miguel por razón de su condición de administrador de la sociedad Instalaciones J. Martín Vegas S.A., en la que pretendía su condena al pago del crédito reconocido a su favor por la sentencia dictada el 5 de enero de 1996 por el Juzgado nº 2 de Mollet , que condenó a la citada sociedad a pagar al actor 8.888.010 pesetas (53.418,02 euros) más los intereses legales a computar desde el 3 de marzo de 1993, que en la demanda se liquidaban en la suma de 55.834,65 euros hasta el día 31 de diciembre de 2006. De dicha deuda social se responsabilizaba al administrador de conformidad con el sistema indemnizatorio, por culpa y daño, que establece el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y, cumulativamente, con apoyo en el régimen de responsabilidad objetiva o ex lege que diseña el art. 262.5 TRLSA , por no haber promovido la disolución en el plazo legal pese a concurrir la causa imperativa de disolución prevista en el apartado 4 del art. 260 de la misma Ley , esto es, pérdidas que han dejado reducido el patrimonio a una cifra inferior a la mitad del capital social.

La deuda reclamada se generó en mayo de 1992 con motivo de un contrato de compraventa de una nave industrial y de la maquinaria existente en ella, siendo reconocida, como se ha dicho, por la citada sentencia del Juzgado de Mollet.

Tras rechazar la alegada prescripción de la acción, el Sr. Magistrado mercantil justificó la desestimación de la pretensión de responsabilidad fundada en el art. 135 TRLSA , por no haberse acreditado un comportamiento antijurídico del administrador idóneo para causar el daño invocado (el impago del crédito a cargo de la sociedad). Y así mismo desestimó la acción de responsbailidad objetiva o ex lege por no promover la disolución, en atención a la redacción del art. 262.5 TRLSA vigente al tiempo de ser presentada la demanda, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , fundamentando su aplicación a situaciones de hecho anteriores a su entrada en vigor. Con aplicación del texto vigente, la sentencia desestimó esta pretensión indicando que la deuda se generó en el año 1992 pero en la demanda se sostenía el acaecimiento de la causa de disolución por pérdidas con posterioridad, en el año 1995.

La parte actora defiende en su recurso la irretroactividad de la reforma operada por la referida Ley 19/2005 , pero alega que aún si se estimara su aplicación retroactiva habría de alcanzarse como consecuencia la responsabilidad del administrador demandado por virtud de la presunción legal, iuris tantum, contenida en dicho precepto, de que la obligación social es posterior al acaecimiento de la causa de disolución, pues el demandado no la ha desvirtuado.

SEGUNDO. En nuestra Sentencia de 24 de abril de 2008 (Rollo de Apelación nº 456/2007 ), hemos fundamentado que la responsabilidad del administrador por no disolver ha de regirse por el precepto modificado por la Ley 19/2005 si es que ésta ya había entrado en vigor al tiempo de ser presentada la demanda, aplicándose la norma reformada, por tanto, retroactivamente, a las situaciones jurídicas y hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, de conformidad con la Disposición transitoria 3ª del Código Civil ("Las disposiciones del Código que sancionen con penalidad civil o privación de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código"), en su último inciso: "Cuando la falta está también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna". Retroactividad que se impone pese a que la referida Ley no contiene disposición expresa en este sentido, como tampoco reglas de Derecho transitorio destinadas a resolver el problema del tránsito del régimen anterior al nuevo sistema que instauran los preceptos reformados.

La reforma no establece o constituye la responsabilidad por no promover la disolución, que es preexistente y se mantiene, sino que tan sólo afecta a la consecuencia jurídica que se anuda al incumplimiento del mandato legal, de modo que sólo se modifica un aspecto de ese régimen, el del efecto o consecuencia que se produce con repercusión perjudicial en el ámbito patrimonial del sujeto incumplidor: si en el régimen anterior el administrador que se mostraba pasivo ante la situación de disolución respondía de todas las obligaciones sociales, las preexistentes y las posteriores, ahora la responsabilidad se contrae a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. La norma reformada se limita, por tanto, a dar un nuevo alcance objetivo a las consecuencias del incumplimiento del deber de promover la disolución, que ahora es más benigno o sin duda menos gravoso.

Si se afrontara la situación intertemporal provocada por la promulgación de este régimen de responsabilidad por no promover la disolución, estimamos que pocas dudas cabrían sobre su irretroactividad (en este sentido, STS de 15 de julio de 1997 ). Se trata de una norma de Derecho privado que no responde al clásico esquema de la responsabilidad civil, de fundamento y designio indemnizatorio, estructurado sobre la conducta antijurídica, el daño al tercero y la relación de causalidad, pues no pretenden los arts. 105.5 LSRL y 262.5 TRLSA resarcir un daño o un quebranto producido en el patrimonio del acreedor social a causa de una conducta indiligente del administrador o contraria a la diligencia exigible; buena prueba de ello es que para lograr la responsabilidad solidaria del administrador por la deuda social no debe probarse una relación de causalidad entre la inobservancia del deber de promover la disolución y lo que cabría identificar como "daño", que propiamente sería la imposibilidad de cobro a cargo del patrimonio social.

Por ello ha sido calificada esta responsabilidad como objetiva o cuasi-objetiva (así, entre otras, las Sentencias del TS de 20 de diciembre de 2000, de 20 de julio de 2001, de 25 de abril, 12 de junio y 14 de noviembre de 2002, y de 5 de mayo de 2006 ), o incluso como una sanción o pena civil (STS de 15 de julio de 1997, 2 de julio de 1999, 20 de julio de 2001, 7 de mayo de 2004, 15 de diciembre de 2005, 9 de enero de 2006, 28 de abril de 2006 ), aunque las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo se esfuerzan por matizar este carácter de sanción o pena civil recordando que el sistema de responsabilidad que establecen ambos preceptos no pertenece al Derecho sancionador sino al ámbito de la responsabilidad civil, y así justifican la exención de responsabilidad, descartando la automática aplicación de la norma, en atención a criterios de imputabilidad en orden a la promoción de la disolución de la sociedad; en este sentido, las STS de 9 de enero de 2006, 28 de abril de 2006, 5 de octubre de 2006 y 26 de septiembre de 2007.

De ahí que a los efectos de resolver los conflictos intertemporales originados por la reforma operada por la Ley 19/2005, debe primar la consideración del nuevo art. 105.5 LSRL y del nuevo art. 262.5 TRLSA como norma que atenúa el rigor de un régimen de responsabilidad preexistente y que por resultar más benigna que la disposición anterior debe ser aplicada retroactivamente, de conformidad con el último inciso de la Disposición transitoria 3ª del Código Civil .

Es coherente esta solución con el carácter irretroactivo del originario art. 262.5 TRLSA , según declaró la STS de 15 de julio de 1997 , que confirmó tal conclusión por aplicación de la referida Disposición transitoria tercera del Código Civil , "que ordena la exclusión total de la retroactividad de las normas sancionadoras con penalidad civil o privación de derechos, en clara armonía con lo prevenido en el artículo 4.2 del Código Civil y en el artículo 9.3 de la Constitución Española", indicaba esta Sentencia. Si a tales efectos se consideró que el precepto viene a establecer una sanción o pena civil y por ello no debe aplicarse retroactivamente, por la misma razón debe aceptarse necesariamente la retroactividad de una disposición sancionadora favorable, esto es, de una posterior reforma que establezca una sanción o pena más benigna, de conformidad con el último inciso de la D.T. 3ª del CC.

Cierto es que el principio general en nuestro ordenamiento es el de irretroactividad de las leyes si no dispusieran lo contrario, como afirma el art. 2.3 del CC . No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia no han dudado en afirmar la posibilidad de una retroactividad tácita o implícita, deducida por vía interpretativa, si así se deduce del espíritu y finalidad de la norma. En este sentido, la STS de STS 24 de noviembre de 2006 indica, tras citar el art. 2.3 CC , que nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio «tempus regit actum» o de irretroactividad, por cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores, a menos que ofrezcan inequívoco carácter retroactivo (STS de 3 de junio de 1995 ). De otro lado, también es cierto que del art. 9.3º de la CE no deriva que las disposiciones sancionadoras favorables (aquellas que imponen una sanción menor, cuantitativa o cualitativamente a la que imponía la ley anterior), que no están afectadas por la interdicción de la retroactividad, deban ser consideradas retroactivas en todo caso.

Pero conjugando los principios que inspiran el citado precepto constitucional con los que se desprenden de las disposiciones transitorias del Código Civil, que constituyen un cuerpo de normas generales y supletorias destinadas a complementar el art. 2.3 CC, teniendo en cuenta en particular la D.T. 3ª , estimamos que debe reconocerse por vía interpretativa, en atención al espíritu y finalidad de la nueva norma, la procedencia de su eficacia retroactiva en cuanto "ley sancionadora más benigna o favorable", que viene a corregir las consecuencias del incumplimiento de una obligación legal impuesta a los administradores de las sociedades de capital. Se evita así que la misma fuente de responsabilidad objetiva dé lugar a consecuencias de distinto alcance, de mayor o menor gravedad, en función del texto vigente en la fecha en que se omitió el acto debido generador de responsabilidad, lo que carece de sentido cuando el legislador, con la nueva norma, ha minorado el alcance de la responsabilidad por razones ajenas a la época en que haya tenido lugar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución.

Por todo ello, si al tiempo de ser presentada la demanda está vigente la Ley 19/2005 , consideramos que la responsabilidad de los administradores por no promover la disolución se regirá por la nueva norma, pese a que la omisión generadora de la responsabilidad se produjera con anterioridad a su entrada en vigor.

TERCERO. La consecuencia es que, de estimarse que el administrador incumplió el deber que le impone el art. 105 LSRL de promover oportunamente la disolución, debe responder de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. No se trata ya de que el administrador que incumple lo que le ordena el precepto deba responder de aquellas deudas que estén vencidas y sean exigibles al tiempo de manifestarse la causa de disolución, o de las que venzan con posterioridad, sino de las obligaciones que adquiera o contraiga la sociedad una vez acaecida la causa de disolución.

De este modo se construye un reproche a la actuación del administrador en términos más lógicos o coherentes con el incumplimiento del deber legal que en el sistema anterior: una vez se objetive y manifieste la causa de disolución imperativa la sociedad debe disolverse y liquidarse y el administrador debe actuar con tal finalidad, promoviendo la disolución; si, por el contrario, no lo hace y permite que la sociedad siga operando en el tráfico y, por consiguiente, relacionándose con terceros en el desarrollo de su objeto social (transmitiendo a esos terceros el riesgo de la insolvencia, en el caso de que la causa de disolución sea la de pérdidas cualificadas), la ley responde en tal situación imponiendo como garantía la responsabilidad personal del administrador, que ha incumplido el mandato legal de promover oportunamente la disolución de la sociedad, respecto de esas nuevas obligaciones que no debieron ser contraídas. La diferencia, por tanto, es que ahora, tras la reforma por la Ley 19/2005 , la responsabilidad del administrador ya no se extiende a todas las deudas sociales (vencidas o no al tiempo del incumplimiento) sino únicamente a aquellas generadas o nacidas a la vida jurídica una vez acaecida la causa legal de disolución, mas no a aquellas preexistentes que fueron contraídas en el normal desenvolvimiento del objeto social, cuando la sociedad no estaba afectada por una circunstancia que la ley erige como causa de disolución obligatoria, supuesto en el que ningún reproche cabe hacer al administrador desde la perspectiva de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 TRLSA.

CUARTO. El nuevo régimen, al tiempo que mitiga las consecuencias del incumplimiento del deber legal, establece a favor del acreedor una presunción desvirtuable mediante prueba en contrario, a cargo del administrador: las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha posterior.

En el presente supuesto, tal como resulta de las cuentas anuales cerradas al 31 de diciembre de 1995 (últimas depositadas en el Registro Mercantil), los fondos propios, expresivos del patrimonio neto contable (activo menos pasivo exigible), son negativos, lo que evidencia que el patrimonio ha quedado reducido por consecuencia de pérdidas a menos de la mitad del capital social. Pero ese mismo desequilibrio, que constituye la causa de disolución prevista en el art. 260.4 TRLSA, ya concurría al cierre del ejercicio de 2004 (como reflejan las mismas cuentas anuales en el cuadro comparativo, f. 113). No hay constancia de las cuentas anuales de 2003 ni de 2002, porque la parte demandada no las ha aportado, pero la situación patrimonial tampoco debía ser saneada porque en la memoria de las cuentas de 2005 se dice que en los años 1992, 1993 y 1994 se produjeron resultados negativos (f. 187), y en el primer trimestre de 2004 fue instado expediente de suspensión de pagos (que terminó por archivo sin alcanzar un acuerdo con los acreedores).

Por la prueba de que se dispone se ha constatado, en fin, la presencia de la causa de disolución por lo menos al comienzo de 2004 (y con plena seguridad al término de este ejercicio), pero la parte demandada no ha desvirtuado la presunción legal de que cuando se contrajo o nació la obligación reclamada ya había acaecido esa misma causa de disolución.

Es cierto que la demanda, que parece ignorar la reforma del precepto, proponía la causa de disolución por pérdida patrimonial a partir de los resultados de 2005 , sin mención alguna a la presunción legal. Pero no por ello esta presunción debe quedar relegada, ni la sentencia que la tiene en cuenta altera la acción ejercitada y la causa de pedir acudiendo a hechos o fundamentos de derecho distintos de los que se han hecho valer, ni por ello contraría el mandato de congruencia en los términos que expresa el art. 218.1 LEC. A tenor de este precepto, el tribunal resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, de modo que si se estima que la redacción aplicable del art. 262.5 TRLSA es la vigente al tiempo de ser presentada la demanda, resulta obligado atenerse a la misma en todos sus extremos, incluida la presunción legal, pese a que el demandante no la haya mencionado como un hecho constitutivo de su pretensión. En todo caso sí que lo era que la sociedad estaba incursa en causa de disolución por pérdida patrimonial y, a partir de ahí, con la nueva redacción de la norma, debe operar la indicada presunción, sin que ello suponga una alteración de la causa de pedir.

QUINTO. Procede por todo ello la estimación de la demanda por el principal reconocido en la anterior sentencia de 5 de enero de 1996 y los intereses liquidados al 31 de diciembre de 2006 , por no haber sido impugnada eficazmente dicha liquidación, más los posteriores que se devenguen hasta el pago.

No se estima procedente imponer las costas de la primera instancia dadas las dudas de derecho que suscita la aplicación retroactiva de la norma indicada. En esta instancia, estimado el recurso, no se hará imposición.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Evaristo contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2007 en los autos de los que dimana este Rollo, que revocamos, y en su lugar acordamos estimar la demanda formulada por dicha parte contra D. Miguel , a quien condenamos a pagar la cantidad de 53.418,02 euros, más la cantidad de 55.834,65 euros en concepto de intereses liquidados al día 31 de diciembre de 2006, más los intereses legales que se devenguen con posterioridad hasta el completo pago, sin imposición de costas.

No se imponen tampoco las costas en esta instancia.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.