Sentencia Civil Nº 63/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 778/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 778/09

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Elche

Autos de Juicio Verbal nº 646/08

SENTENCIA Nº 63/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a ocho de febrero de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 646/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Eufrasia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ruiz Martinez y dirigida por el Letrado Sr. Argilés Pérez, y como apelada la parte demandante Doña Patricia , representada por el Procurador Sr. Torres Carreño y defendida por el Letrado Sr. Martinez Camacho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 646/08, se dictó Sentencia con fecha 23/3/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Doña Patricia, representada por la Procuradora Doña Evangelina Torres Carreño, contra Doña Eufrasia, representada por el Procurador Sr. Ruiz Martinez, debo declarar y declaro haber lugar a la acción de recobrar la posesión instada por aquélla sobre la vivienda sita en Crevillente , pedanía el Realengo, CALLE000 nº NUM000, absteniéndose de realizar en lo sucesivo actos que perturben dicha posesión, debiendo reponer las costas al estado posesorio anterior a la perturbación o despojo realizada; todo ello, debiendo satisfacer las costas del presente procedimiento la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 778/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/1/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende en primer término la parte apelante, la nulidad de la Resolución de instancia por infracción de las normas o garantías procesales que causan indefensión, fundando la misma en infracción de los arts. 251.3.5º, 253 y 254 de la LEC, que le ocasiona indefensión, pues a su entender la demanda debió ser archivada al no dar cumplimiento la parte actora al requerimiento judicial en cuanto a la justificación de la cuantía expresada , se cito a la vista sin admitir previamente la demanda a trámite con traslado a la parte demandada como previene el art. 400 de la LEC, viéndose privado de ejercer su Derecho de defensa en igualdad de condiciones, no pudiendo proponer prueba con la antelación precisa.

El motivo ha de ser desestimado. En el presente caso la acción ejercitada en la demanda es la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (art. 250.1.4º LEC ), que por razón de la materia a de seguir el trámite del juicio verbal cualquiera que sea la cuantía que del mismo se exprese. La demanda fue admitida a trámite y el Auto dictado no fue declarado nulo, considerando esta Sala errónea la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia de requerir con apercibimiento de archivo al demandante por segunda vez para que justificase con precisión la cuantía que ya había señalado, pues como expresamente se recoge en el art. 254 de la LEC, el contenido de dicho precepto va dirigido al "control de oficio de la clase de juicio por razón de la cuantía", que como hemos dicho no es el supuesto que aquí nos ocupa, pues las facultades extraordinarias que el referido precepto atribuye al Juzgador van referidas a aquellas demandas en que la fijación de la cuantía sea determinante para establecer la clase de juicio a seguir. Por lo que el hecho de que con posterioridad a lo acaecido el Juzgador de instancia señalase a juicio la demanda y no se procediese al archivo , nunca puede conllevar como pretende el apelante la nulidad de las actuaciones, pues en ningún caso hubiese procedido el archivo de la demanda; mas cuando no consta que se le causase la indefensión que alega, al haber solicitado oportunamente testifical, que efectivamente se practicó y habiendo tenido pleno conocimiento de la demanda de la que se le dio el oportuno traslado por Auto de admisión a trámite de la misma de fecha 23 de julio de 2008 que nunca fue anulado. Por otra parte señalar que como resulta del art 253 de la LEC, la designación de la cuantía en la demanda lo podrá ser de forma relativa, y en el presente caso, la vivienda en cuestión no se encuentra inscrita y catastrada de forma independiente a la de la demandada , lo que todavía dificulta mas su precisa valoración, no previendo el referido precepto la inadmisión de la demanda por tal motivo. En nuestro Derecho procesal civil rige el principio "pro accione", art. 403 de la LEC y 11.3 de la LOPJ, de forma que la inadmisión a trámite de la demanda ha de ser excepcional y solo cuando la ley expresamente lo establezca. Además de que en cualquier caso dicha cuantía podía ser objeto de impugnación de conformidad con el art. 255 de la LEC, cuestión esta que el propio apelante manifiesta no haber planteado. En el presente caso la referida relatividad ninguna trascendencia tiene a los efectos de determinar el tipo de procedimiento a seguir y la posterior recurribilidad de la Resolución que se dictase, solo en materia de costas podría tener alguna trascendencia y como recoge la SAP Alicante Secc. 6ª de 8.5.06 "Desde estas perspectivas legales la Sala no puede acoger como motivo del recurso la impugnación de la cuantía, y ello por dos razones, la primera porque estamos ante un procedimiento Juicio Verbal que se ha seguido no por razón de la cuantía , sino por razón de la materia, y así lo señala el artículo 250.1 nº 4 al ejercitarse acciones que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute, siendo entonces el juicio verbal, con independencia de la cuantía, el apropiado para ventilarse las pretensiones de los actores; y la segunda, porque ni el procedimiento puede ser otro ni porque el demandado haya alegado razón de cuantía con motivo del recurso de casación (150.000 euros) sino todo lo contrario , ya que le parece excesiva. Ciertamente puede asistirle razón en cuanto a cuestionar la cuantía con relación a la postulación procesal e incluso de la condena en costas, pero no debemos olvidar que estas cuestiones, aún siendo preferibles ser tratadas en la fase declarativa, todavía podrían tener acogida en una previsible fase posterior de impugnación de la tasación de costas. Pero no puede servir en este cauce para el acogimiento del recurso." Siendo igualmente inadmitida la nulidad por tal motivo por la SAP Alicante Secc. 6ª de 15.5.07 "sería absurda, de que su falta de cuantificación en el proceso principal conllevara que no tiene valor la pretensión, hay que estimar que, como lo hizo el juez de instancia, ha de tenerse su cuantía por indeterminada y sobre ella es que procede realizar la tasación de costas." Y mas recientemente por la SAP Alicante 20.2.09 Secc. 8ª al indicar que "la cuestión suscitada, atinente a la cuantía del procedimiento , cuyo trámite aparece específicamente regulado en la LEC, no es susceptible, en modo alguno, de provocar la nulidad de actuaciones solicitada , pues la infracción procesal que se dice cometida en la primera instancia no es de las que originan nulidad radical de las mismas, ni ha podido causar indefensión alguna a la recurrente".

SEGUNDO.- Impugna por otra parte el apelante la Sentencia, por entender que la misma incurre en error en la valoración de la prueba. Al efecto procede señalar que resulta doctrina reiterada por la llamada jurisprudencia menor, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite , no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente , sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta , tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Efectivamente, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas cuando la actividad valorativa del Juez a quo es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que , por lo general será parcial y subjetiva. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" (S.T.C. 152/1998, de 13 de julio ).

En la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que contiene los principios distributivos de la carga de la prueba, la cual no responde, como ha reiterado la jurisprudencia a unos principios inflexibles , sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte , es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad , proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Así con arreglo a lo que dispone el referido precepto en sus apartados 2 y 3, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, esto es, los hechos constitutivos del Derecho cuyo reconocimiento y protección invoca; e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que , conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, de forma que si el demandado introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi", de manera que la simple negativa de un hecho no impone al que lo hace la carga de la prueba (ST.S. 28.11.53 , 7.5.80 y 26.2.83 )

Por último conforme al apartado 1 del citado art. 217 de la LEC, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y conforme al apartado 6 del referido precepto, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Los requisitos de prosperabilidad de la acción ejercitada, a tenor del artículo 250.1.4º de la LEC, en relación con el 446 del Código Civil son: 1) que el reclamante se halle en la posesión , uso o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o el despojo, 2) que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de éste, 3) que no haya transcurrido un año desde dicho despojo y 4) que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar. Sin que proceda entrar a conocer de la propiedad o cualquier otro Derecho que tuvieren las partes respecto del objeto en cuestión, pues como ha reiterado la jurisprudencia, su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, y por tanto excluye el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el Derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro Derecho real como el Derecho de servidumbre o el Derecho de uso o habitación; de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. Como ya dispuso la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979, que resulta igualmente aplicable tras la LEC 1/2000 , el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro Derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo.

En el caso que nos ocupa la controversia litigiosa se ciñe no a determinar el mejor Derecho de una u otra parte, puesto que nos encontramos ante un proceso de tutela sumaria de la posesión, en el que la actora pretende recuperar o recobrar la vivienda de la que alega fue despojada. De tal forma que de conformidad con las reglas anteriormente citadas, a la parte actora incumbía acreditar que gozaba de la posesión y el hecho del despojo y, a la parte demandada, acreditar el abandono de la vivienda por parte de la demandante , al haber opuesto dicho abandono; puesto que se limitó a negar que hubiese realizado acto alguno de despojo o perturbación. Y analizadas las documentales aportada y las declaraciones testificales de cada uno de los testigos que actuaron en el procedimiento, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 376 de la LEC ), ha quedado acreditado que efectivamente la vivienda objeto del presente procedimiento, constituyó la vivienda familiar, y su uso le fue atribuido a la actora e hijos (Daniel nacido en 1990 y Nuria nacida en 1995, hoy todavía menor) por sentencia de divorcio de 11 de julio de 2007 .

Sin embargo, el propio hijo de la demandante, declaró que no vivían en la casa desde hacía al menos cuatro años, haciéndolo él con su tía , su hermana con su abuela materna y su madre con una nueva pareja durante un tiempo en San Isidro y después con su abuela materna, indicando que ninguno de ellos tiene pertenencias propias en el interior de dicha casa y que cuando su madre se fue, entregó las llaves de la casa a su tía; señalando igualmente que su madre no vive en la C/ CALLE000 nº NUM000, pero él sí, al hacerlo con su tía; negando igualmente que su tía hubiese cambiado las cerraduras y señalando que él no saltó por la terraza para abrir la vivienda, como declaró su madre en la denuncia presentada. Por su parte el testigo Sr. Segundo, viene a confirmar dichas manifestaciones al declarar ser vecino colindante desde 2002, que el hijo ha vivido con su tía y la hija Nuria con su abuela, y que Patricia (demandante) vive en la actualidad con su madre , declarando igualmente que los anteriores no han vivido allí desde hacía al menos cuatro años y que lo sabe porque Patricia entregó las llaves y se fue, teniendo conocimiento de todo ello porque lo ha visto , pues la abuela materna vive al principio de la misma calle. Por su parte la testigo Sra. Maribel, declaró ser propietaria de un piso en San Isidro, piso que en el año 2007 alquiló a Bernardo, y en el que el citado vivía con la demandante, señalando que Bernardo le dijo que antes estaba viviendo en la casa de la madre de su compañera.

Por su parte el Sr. Íñigo ex esposo de la demandante declaró que no vivía con su esposa e hijos desde que el niño tenía nueve años (1999), pero que ellos seguían viviendo en la casa, pese a reconocer que la actora siempre ha estado "para arriba y para abajo" , reconociendo expresamente que no quiere saber nada de su hermana; por otra parte alegó que tuvieron que saltar para abrir la casa, porque no podían entrar. Poco aporta el cerrajero que fue llamado por la Guardia Civil, pues no llegó a cambiar la cerradura al indicársele que se podía marchar; ni el Sr. Rodrigo, puesto que se limitó a reconocer que en la casa vivió el matrimonio y que cuando se separaron, Patricia se quedó en la casa, pero manifiesta desconocer si ésta la abandonó en un momento posterior.

Sin embargo , por otra parte, concurre el hecho de que se consignase en los documentos obrantes a los folios 177 y 178, que el domicilio de la madre era C/ CALLE000 nº NUM000 . Vivienda cuyo uso fue atribuido por Sentencia a la demandante, con quien quedaron sus hijos menores tras el divorcio.

En consecuencia y en virtud de las declaraciones vertidas , resulta dudosa la realidad de la ocupación efectiva de la finca al tiempo de la denuncia de la demandante. Si a ello añadimos que no se ha practicado prueba alguna acreditativa de que la vivienda haya sido ocupada por la demandada, o que esta hubiese realizado algún acto de despojo de la referida vivienda , impidiendo u obstaculizando el derecho de la demandante y que ésta fue absuelta de la denuncia por coacciones interpuesta por la demandante, derivadas de los hechos perturbadores en los que se basa la presente demanda. Aplicando la doctrina expuesta sobre la carga de la prueba, necesariamente debemos de concluir con la desestimación de la demanda. Resultando por tanto improcedente entrar a conocer de los restantes motivos de impugnación planteados por la apelante, y con independencia del mejor Derecho o título que ostente cada una de las partes sobre la vivienda en cuestión.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación de la demanda , sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia, pues como el propio apelante alega y resulta del relato de la presente resolución, en el caso que nos ocupa concurren serias dudas de hecho (art. 394 L.E.C. )

TERCERO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente Resolución estimatoria del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 23 de marzo de 2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y con desestimación de la demanda planteada por Dña. Patricia frente a Eufrasia , procede absolver a la demandada de los pedimentos deducidos de contrario, sin hacer expresa imposición de costas procesales en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.