Sentencia Civil Nº 63/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 559/2008 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 63

Recurso de apelación nº 559/08

Procedente del procedimiento nº 527/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 559/08

interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2008 en el procedimiento nº 527/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell

en el que son recurrentes D. Landelino y DON Ramón , y DON Jose Pedro , previa

deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 23 de febrero de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por D. Jose Pedro , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María Gallardo de la Torre, contra D. Landelino y D. Ramón , representados por el Procurador de los Tribunales D. Pere Martí Gellida, debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora la cantidad de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 euros). Más intereses. Sin expresa condena en costas. "

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora apunta en su escrito inicial que en fecha 30 de abril de 2004 los ahora litigantes suscribieron un contrato de mediación con exclusiva que tenía por objeto la venta de los pisos y locales que se edificasen en el municipio de Monistrol de Montserrat, Partida Cap de Bou, con número registral de finca NUM000 y NUM001 del registro de la Propiedad nº2 de Manresa; y como quiera que las fincas en cuestión fueron transmitidas a la mercantil CONSINVER 2002, SL, sin transmitir la obligación asumida con el ahora demandante respecto a la exclusiva de venta de los pisos y locales que se construyesen, se debe llegar necesariamente a la conclusión de que los demandados no pueden dar cumplimiento al contrato suscrito, por lo que deben responder de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contrato ha causado al agente de la propiedad inmobiliaria demandante.

En definitiva, interesa la actora del juzgado en el suplico de su demanda "dicte sentencia por la que se declare el incumplimiento del contrato celebrado en fecha 30 de abril de 2004 y, en consecuencia, condene a los demandados a pagar al actor la cantidad que resulte de aplicar el 3% al valor a tenor de la prueba pericial que se practique de cada uno de los pisos y locales que se están edificando en la actual finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad Número 2 de Manresa (propiedad de la mercantil "CONSINVER 2002, SL"), más los intereses legales desde la interposición de la presente demanda; y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandada"; precisando más adelante, dando respuesta a la solicitud efectuada por el Juzgado, que "el valor de la comisión que ha dejado de percibir mi mandante asciende a la suma de 72.000 Euros, teniendo en cuenta que esta parte sí es conocedora que sobre el solar propiedad de la mercantil "COSINVER 2002, SL" se están construyendo alrededor de doce viviendas, motivo por el cual entendemos que la cuantía indicada puede ser bastante aproximada a la cuantía que se está reclamando en esta litis".

La parte demandada se opone a tal pretensión en su escrito de contestación a la demanda por los siguientes motivos:

1º No puede el demandante interesar que se le abone una comisión de mediación cuando no ha realizado actividad alguna.

2º Cuando se suscribió el encargo de venta de los pisos, los ahora demandados aún no habían adquirido los terrenos, si bien existía un interés al respecto, de modo que el contrato de mediación se sometió a una clara condición suspensiva ex artículos 1113 y 1114 CC , pues debía cumplirse el acontecimiento de la compra de los terrenos y construcción de las viviendas para que naciera el derecho del mediador: "La condición de adquisición de los terrenos y construcción de las viviendas no ha tenido cumplimiento preciso para aquella exigibilidad. Así, el negocio jurídico del que era accesorio deviene ineficaz y, en consecuencia, no llegan a nacer los derechos contemplados por los contratantes (en este sentido Sentencias del T.S. de 30 junio 1980, 30 junio 1986 y 30 septiembre 1993 ), de tal suerte que el ahora demandante no puede exigir el cumplimiento del contrato de 30 abril 2004 al no haber nacido los derechos contemplados en el citado contrato".

3º "Pero es que además de lo expuesto, ya sea por el establecimiento de una condición imposible (art.1116 Código Civil ), ya sea por la imposibilidad del objeto (art.1272 del Código Civil ), la realidad de que los terrenos que constaban en el contrato sólo permitían un uso industrial del suelo anulaban el contrato de 30 abril 2004 suscrito entre las partes, por cuanto aún en el supuesto de que se hubiera procedido a la consumación del contrato de compraventa de los mismos, no se hubiera podido llevar a cabo la construcción de los pisos y locales que se citan en el contrato, al estar vedada tal posibilidad por el planeamiento urbanístico"

4º "Por último, y aunque sea a mayor abundamiento, debe señalarse que no se produjo la cesión del contrato de 18 de mayo de 2004, pues en el momento de la firma de ese documento, y como consecuencia directa de la conducta del mediador, el consentimiento de mis poderdantes estaba viciado, ya que caso de que hubieran sido informados cumplidamente por el mediador -persona en la que ellos confiaban- no se hubiera llevado a cabo ese negocio jurídico. El vicio del consentimiento invocado (art.1265 CC ) determina la nulidad del contrato de arras, de tal manera que, a diferencia de lo alegado por la contraparte, mis representados no pudieron ceder ese contrato a la mercantil "CONSINVER 2002, SL".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a los demandados a pagar al actor la cantidad de 24.000 euros, con los siguientes argumentos:

1º Los demandados firmaron con el actor un contrato de mediación que incumplieron por su propia voluntad, cediendo su derecho sobre la finca a la entidad CONSINVER 2002, pero prescindiendo absolutamente del contrato inicial suscrito entre las partes: "...dicho contrato es independiente a que el Sr. Jose Pedro cobrara o no comisión, que sí que la cobro del Sr. Landelino ".

2º Tal incumplimiento contractual determina que los demandados tengan que indemnizar al actor por los daños y perjuicios sufridos que cifra en la suma de 24.000 euros: "Pues bien, en el presente supuesto se ha concretado la reclamación en 66.451,08 euros relativo al 3% del valor fijado por el perito del total del inmueble. El legal representante de la entidad promotora, CONSINVER 2002, ha declarado que todavía le faltan por vender nueve pisos, que existen diversas inmobiliarias que lo están intentando, no sólo por esto, sino por el conocimiento general de la situación en la que se encuentra el sector, de las dificultades en la venta, debe procederse a moderar la indemnización, porque la realidad ha demostrado que en la fecha actual no se ha conseguido vender ni la mitad de lo construido, por ello, debe conceder la cantidad de 24.000 euros".

Frente a tal resolución se alzan ambas partes:

1º La parte demandada aduce los siguientes motivos:

a)Infracción del art.1124 CC por su indebida aplicación en el presente supuesto al no haber valorado la sentencia impugnada el incumplimiento contractual del demandante: "...los datos ofrecidos a mis mandantes relativos a los terrenos litigiosos en cuya superficie debían construirse los inmuebles relativos al contrato de 30 abril 2004 fueron datos totalmente inexactos...actuación ésta que determina el incumplimiento del agente demandante..."

b)La sentencia impugnada incurre en error al determinar que mis representados incumplieron el contrato de mediación de 30 de abril de 2004: "...de la prueba practicada sólo podía considerase que pese a recibir una deficiente información, mis mandantes realizaron todas las actuaciones posibles para adquirir los terrenos, sin que finalmente pudieran consumar la compraventa".

c)La sentencia impugnada infringe, por su aplicación indebida en el presente caso, el artículo 1106 CC al establecer la indemnización a favor del Sr. Jose Pedro .

2º La parte actora cuestiona el modo en que el juzgador a quo ha cuantificado la indemnización: "Entiende al respecto esta parte que a través de la prueba pericial, se ha podido determinar con pulcra exactitud el importe de la indemnización que corresponde al actor, concretándose en la suma de 66.451,08 Euros, una vez aplicado el 3% al valor total dictaminado por el perito respecto de todos los inmuebles construidos en el solar objeto de autos"

TERCERO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, es de observar que el mismo se centra en resolver acerca del pretendido derecho del actor a percibir una indemnización por el incumplimiento contractual imputado a los demandados al no haberle permitido intermediar en la compraventa de los pisos que iban a construir en un solar que adquirieron merced a la mediación del demandante.

Así las cosas, conviene comenzar por significar que el supuesto de hecho de la demanda configura un contrato de mediación o corretaje celebrado entre los ahora litigantes, viniendo obligado el vendedor del contrato de compraventa al pago de la correspondiente comisión, que se manifiesta cuando el mediador o corredor indica a la persona de quien recibe el encargo, mediante una remuneración, la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o por servirle de intermediario en esa conclusión (STS 4 diciembre 1953 y 28 febrero 1957 ); es un contrato atípico, facio ut des, con independencia de un conjunto de normas, en su mayoría de carácter reglamentario, que disciplinan el ejercicio de determinadas profesiones de mediadores, como son las relativas a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que el Tribunal Supremo califica de mediadores (STS 17 mayo 1963, 3 marzo 1967 y 14 noviembre 1970 ).

La Jurisprudencia ha precisado el contenido de este contrato declarando que la retribución del corredor se determinará con arreglo al uso y práctica mercantil en la plaza de cumplimiento de la actividad del corretaje, por analogía con lo dispuesto en el artículo 277.2º del Código de Comercio ; la retribución del corredor depende del cumplimiento del encargo que se le hubiere confiado, o, según proclaman las sentencias 5 de julio de 1946, 16 de abril de 1952 y 20 de noviembre de 1956 , cuando el contrato quede perfeccionado.

Por tanto, el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora, única a la que se había obligado, esto es, desde que por su mediación haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado (artículo 1450 del Código Civil ), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada.

Ahora bien, en realidad, el debate no afecta tanto a las obligaciones contraídas por el mediador demandante con relación a la venta de los pisos que iban a construir los demandados en el solar cuanto a su intervención en la venta del solar, y es que los demandados consideran que la información urbanística que entonces les facilitó fue inexacta, y cuando comprobaron tal circunstancia en el Ayuntamiento, y advirtieron que se demoraba en el tiempo la solución, tuvieron que buscar otro promotor que asumiera su posición en la compra del solar. Por tanto, como quiera que la compra del solar no llegó a consumarse por la deficiente información facilitada por el mediador, consideran que éste incumplió sus obligaciones, por lo que no puede ahora reclamar el cumplimiento de la parte contraria.

CUARTO.- Conviene precisar los términos del acuerdo celebrado entre los ahora litigantes y que consta en el documento nº1 acompañado por la actora junto a su escrito inicial: los ahora demandados, que habían adquirido el solar por la mediación del Sr. Jose Pedro , cedían en exclusiva a dicho demandante la mediación en la venta de los pisos y locales que se edifiquen, pactando una comisión del 3% del total de la venta de cada inmueble; siendo la contraprestación del Sr. Jose Pedro el no percibir comisión alguna de los compradores-promotores por la adquisición del solar. Obsérvese que de lo actuado resulta acreditado (i) la practica habitual en el mercado de compraventa de solares consistente en que el mediador percibe comisión tanto del vendedor como del promotor-comprador (así lo reconoció de forma expresa en el acto del juicio el testigo Sr. Sánchez, legal representante de CONSINVER-), y (ii) que el propietario del solar, Sr. Landelino , había concedido al demandante exclusiva para la venta de tal inmueble, lo que supone que el promotor necesariamente debía negociar con el Sr. Jose Pedro para adquirir el solar en cuestión.

Sentado lo anterior, es de observar que el contrato de compraventa del solar celebrado por los demandados no llegó a consumarse, por lo que obviamente no resulta posible el cumplimiento del contrato de mediación suscrito con el vendedor; ahora bien, no pueden desconocerse dos extremos.

1º Tal compraventa se perfeccionó por contrato suscrito en fecha 18 de mayo de 2004 (documento nº6 de la demanda), de modo que, conforme antes apuntábamos, el derecho del mediador a percibir la comisión surgió desde ese momento.

2º No cabe hablar de contrato con objeto imposible, predicando su nulidad conforme al art.1272 CC , en la medida que, como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2006 , citando la de 30 de abril de 2002, la jurisprudencia excluye la imposibilidad cuando resulta provocada por una parte (SSTS 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (SSTS 7 abril 1965, 7 octubre 1978, 17 enero y 5 mayo 1986, 15 febrero 1994, 20 mayo 1997 ).

Por tanto, partiendo del claro incumplimiento contractual de los ahora demandados al no haber adquirido finalmente el solar en cuestión, impidiendo con ello que el demandante pueda mediar en la venta de los pisos que se iban a construir, la primera cuestión que debe ser objeto de resolución es el pretendido previo incumplimiento por parte del mediador-demandante de su obligación de informar a los compradores de las condiciones urbanísticas del solar: no se cuestiona que en el momento de la adquisición el entonces vendedor había efectuado un cambio de uso que tan sólo permitía construir planta baja más una, bien que era posible modificar tal extremo ante el Ayuntamiento obteniendo un uso de planta baja más dos, como finalmente consiguió CONSINVER.

Apuntan los demandados que no fueron informados de tal circunstancia en el momento de la compra, sino que el mediador les informó que podían construir 12 pisos; y fue posteriormente cuando acudieron al Ayuntamiento y comprobaron que tendrían que efectuarse las oportunas gestiones urbanísticas para poder efectuar la construcción de planta baja más dos, lo que se demoraba en exceso y determinó que tuvieran que desistir de la compra, al carecer de financiación, y buscar otro promotor (CONSINVER) que pudiera esperar más tiempo sin empezar la obra (finalmente la regularización urbanística se produjo en noviembre de 2004 -f.97-).

Pues bien, el planteamiento de la cuestión que efectúa la parte demandada, y por supuesto cuestiona la actora (sostiene que se informó de las condiciones urbanísticas desde el primer momento), no puede admitirse por cuanto:

1º No parece razonable que promotores como los demandados no se informen en el Ayuntamiento de las condiciones urbanísticas del solar antes de adquirirlo (de hecho reconocen que lo hicieron pero tras la adquisición); de modo que no puede excusarse en que el mediador les indujo a error en la información facilitada.

Conviene recordar en este punto como la jurisprudencia ha introducido en nuestro Derecho el requisito de la excusabilidad en el error, ante el silencio al respecto del art.1266 CC (STS 13 de mayo 209 , y la en ella citadas), precisando la sentencia de 18 de febrero de 1994 lo siguiente: "Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (STS 4 enero 1982 )".

Y en el caso de autos, insistimos en que lo lógico es pensar que el promotor se ha informado convenientemente en el Ayuntamiento del aprovechamiento urbanístico del solar que quiere adquirir, sin que pueda admitirse que fuera inducido a error por el mediador de la operación.

2º Si fuere cierta tal circunstancia, no se entiende por qué procedieron a prorrogar el contrato de arras en fecha 27 de julio de 2004 (documento nº7 de la demanda), cuando lo procedente hubiera sido entonces plantear la resolución del contrato e interesar al devolución de las cantidades entregadas en concepto de arras: obsérvese que no sólo prorrogaron el contrato sino que, además, incrementaron en 6.000 euros el importe de las arras, lo que no se justificaría si realmente hubieran recibido una deficiente información de las condiciones urbanísticas del solar.

Más bien parece que los ahora demandados encontraron la oportunidad de ceder el contrato a otra promotora y percibir la oportuna comisión (así lo indicó en el acto del juicio el legal representante de CONSINVER y no lo negó el demandado Sr. Landelino -dijo no recordarlo-), y siendo ello lícito frente al vendedor, no pueden negar al demandante-mediador su derecho a percibir la oportuna comisión que se había traducido en la cesión en exclusiva de la venta de los pisos a construir. Y es que lo que en realidad han hecho los demandados es hacerse con la comisión que habitualmente paga el promotor al mediador, y que correspondía al ahora demandante al tener un encargo en exclusiva conferido por el propietario del solar, y además obtener, a través de su empresa FINQUESPA, las comisiones por venta de los pisos finalmente construidos por CONSINVER, bien que parece que en este caso actúan sin exclusiva.

En consecuencia, ya podemos concluir, dando respuesta al recurso de apelación formulado por la parte demandada, que no cabe advertir incumplimiento contractual imputable al demandante-mediador, y sí, por el contrario, cabe afirmar tal incumplimiento contractual de los demandados-promotores, que debe traducirse en la obligación de indemnizar al actor en los daños y perjuicios sufridos al amparo de los arts.1101 y 1124 CC .

QUINTO.- Con relación a la cuantificación de tales daños y perjuicios, que en la sentencia apelada se cifra en la suma de 24.000 euros, es de observar que ambas partes cuestionan tal importe, sin embargo la Sala no puede sino confirmar el ponderado criterio de la instancia por los motivos que seguidamente procedemos a señalar.

Los daños y perjuicios sufridos por el demandante consisten en el lucro cesante derivado de no haber percibido las comisiones por la venta de los pisos que se iban a construir en el solar. A este respecto conviene recordar como la jurisprudencia dictada en aplicación de artículo 1.106 del Código Civil , al abordar cuál deba ser la exigencia en la demostración de los perjuicios sufridos, ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso (SSTS 31 mayo 1983, 7 junio 1988 y 30 junio 1993 ), estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva (STS 8 julio 1996 ), o que procede aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimiento (SS 21 octubre 1996 ), buscándose como bien último dar debido cumplimiento al principio rector del derecho de daños de restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución, ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de la indemnización.

Pues bien, ya de entrada podemos adelantar que no parece razonable pretender percibir por este concepto una indemnización de 66.451,08 euros en la medida en que ello supondría, poniéndolo en relación con la comisión que debería haber percibido del promotor por la venta del solar (no olvidemos que tal comisión es la que justifica el contrato de mediación sobre los pisos), obtener un porcentaje cercano al 20% en el valor del solar.

Es cierto que la actora puede argumentar que precisamente por eso el mediador optó por traducir tal comisión en la que pudiera percibir por la venta de los pisos, sin duda mayor, pero entonces no cabe desconocer que para la obtención del beneficio derivado de tales comisiones tendría que sufrir unos gastos (publicidad, sueldo del equipo de personas que muestran los pisos, asesoramiento legal y financiero...) y, además, dada la actual situación del mercado, es probable ya no sólo que tuviese que reducirse el precio de venta d los pisos, con la consiguiente reducción porcentual de la comisión, sino incluso que el mediador tuviera que reducir también su porcentaje de comisión para conseguir la venta de los inmuebles: recuérdese que el propio Sr. Ramón reconoció en el acto del juicio que de los 11 pisos construidos, aún quedaban 9 en venta.

Por otro lado, la reclamación actora se basa en el valor de los inmuebles construidos en el solar de autos a fecha septiembre de 2007, conforme al dictamen pericial obrante en autos, desconociendo, por tanto, que las ventas podían haberse efectuado con anterioridad, incluso sobre plano, con la consiguiente reducción del precio conforme al valor de mercado en fechas anteriores: resulta conocido el fuerte incremento del valor de los inmuebles entre los años 2004 y 2007.

En definitiva, al establecer en la instancia el lucro cesante en la suma de 24.000 euros no se esta reduciendo los honorarios del mediador conforme a la equidad, sino que, de forma acertada, se esta tomando en consideración la situación del mercado y el coste que tendría que haber sufrido para obtener tal beneficio, resultando ajustado el referido importe a las circunstancias concurrentes.

En consecuencia, procede igualmente confirmar la sentencia de instancia en este concreto extremo.

SEXTO.- En atención a todo lo expuesto, se han de desestimar los recursos de apelación formulados por ambas partes; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a los recurrentes por sus respectivos recursos al desestimarse todas sus pretensiones (arts.394 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Landelino y D. Ramón , así como el formulado por la representación procesal de D. Jose Pedro , contra la sentencia de 22 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Martorell , que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de los indicados recurrentes las costas devengadas en esta alzada por sus respectivos recursos

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.