Sentencia Civil Nº 63/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 751/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00063/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7012091 /2009

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 751 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 469 /2006

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID

Apelante/s: OCASO,S.A.

Procurador/es: MARIA DEL PILAR CORTES GALAN

Apelado/s: LEPANTO, S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., C.P. TORRES

NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE DIRECCION000

Procurador/es: JESUS IGLESIAS PEREZ, ALEJANDRA GARCIA-VALENZUELA PEREZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA NÚM. 63

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a ocho de Febrero del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de los de Madrid bajo el núm. 469/2006 y en esta alzada con el núm. 751/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Ocaso, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Doña Pilar Cortés Galán y dirigida por el Letrado Don Lorenzo Navarro García; como apeladas impugnantes, la entidad Lepanto S.A. de Seguros y Reaseguros y Doña Genoveva , representadas por el Procurador Don Jesús Iglesias Pérez y dirigidas por el Letrado Don Justo Luis de Pedro Pérez, y como apelada, la entidad Zurich España, Cía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la Procuradora Doña Alejandra García-Valenzuela Pérez y dirigida por la Letrada Doña Ana María José Cirilo, y, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Torres NUM000 , NUM001 y NUM002 de El Espinar, Segovia, que estuvo representada en la instancia por el Procurador Don Celso de la Cruz Ortega y dirigida por el Letrado Don Juan Carlos Gómez San Álvaro.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 15 de Septiembre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en su totalidad la demanda formulada por la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alejandra García Valenzuela Pérez, contra Lepanto S.A. Cía de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Iglesias Pérez, Dª Genoveva , representada por el mismo Procurador que la anterior, La Comunidad de Propietarios de las Torres NUM000 , NUM000 y NUM002 de DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales D. Celso de la Cruz Ortega, debo condenar y condeno a Dª Genoveva , conjunta y solidariamente con la entidad Lepanto, S.A. Cía de Seguros y Reaseguros, abonar a la actora la cantidad de 2.650 euros (2.650) más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, haciendo expresa condena en el mitad de las costas en esta instancia; así mismo debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de Las Torres NUM000 , NUM001 y NUM002 de DIRECCION000 , conjunta y solidariamente con la entidad Ocaso Seguros, S.A. a abonar a la actora la cantidad de dos mil seiscientos cincuenta euros (2.650) más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, haciendo expresa condena en la mitad de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Lepanto S.A. Cía de Seguros y Reaseguros y de Doña Genoveva , se preparó recurso de apelación, señalando como pronunciamiento que impugna la condena que frente a ellas se contiene en dicha sentencia, e igualmente se prepara recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Ocaso S.A., señalando como pronunciamientos que impugna todos los de la sentencia y su fallo; tenidos por preparado y concedido plazo para interposición, la primera no la formula y se declara desierto su recurso, la segunda lo interpone y fundamenta en infracción del art. 43 de la LCS , en base a que la demandante no aportó la póliza de seguros, ni acreditó debidamente el pago, lo que son requisitos básicos para el ejercicio de la acción que dicho precepto prevé, siendo que acreditado en juicio el pago, ello es sólo uno de los dos requisitos, haciendo alegaciones en justificación de la necesidad de aportar la póliza; se alega, además, la inexistencia de cobertura en la póliza por ella suscrita con la Comunidad codemandada, del siniestro por el que se reclama, daños por congelación de tuberías, haciendo, igualmente, alegaciones en fundamentación, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que revocando la recurrida absolviendo a los demandados por falta de legitimación activa del demandante y a la apelante se la absuelva libremente por no cubrir el siniestro, con las cotas a la demandante.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a las demás partes, y por la representación procesal de la entidad Lepanto S.A. Cía de Seguros y Reaseguros y de Doña Genoveva , se presenta escrito formulando oposición e impugnación, para en cuanto a la primera y en base a las alegaciones que realiza suplicar la desestimación del recurso principal y en cuanto a la impugnación la contrae al pronunciamiento que estima la legitimación activa de la demandante y en cuanto al fondo hace alegaciones para mantener que la tubería de la que derivan los daños no es privativa sino comunitaria y que el siniestro se produjo a consecuencia de un reventón de tuberías congeladas a causa de las bajas temperaturas, para terminar suplicando se la absuelva de los pedimentos de la demanda con desestimación de la misma; por la representación procesal de la entidad Zurich España, S.A. la que formuló oposición al recurso interpuesto por Ocaso, S.A. y ésta muestra conformidad con el formulado vía impugnación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 6 de Noviembre de 2009 , con fecha registro de entrada del siguiente día 28, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día uno.

Fundamentos

PRIMERO: Por evidentes razones de lógica y sistemática que se haya de abordar con carácter prioritario la cuestión relativa a la preparación del recurso realizada por la en la instancia demandante y apelante principal, siendo que el escrito de preparación se señalan como pronunciamientos que impugnan todos los de la sentencia recurrida y el fallo de la misma, siendo como queda recogido en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, que la sentencia contiene varios pronunciamientos y cual se concreta en el suplico del escrito de interposición del recurso éste lo contrae a la revocación de la sentencia absolviendo a los demandados por falta de legitimación y subsidiariamente la condena que se hace a la apelante por no cubrir el siniestro, desde lo precedente que ya la propia parte apelante esté dando a entender que en la preparación no se hace concreción de los pronunciamientos que impugna, pues lo hace de forma genérica a todos los de la sentencia, siendo que la misma contiene varios, de modo tal que no se da cumplimiento a la exigencia contenida en el art. art. 457.2 LEC , desde cuya dicción cabe entender que se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, en relación con el contenido del art. 465.4 que viene a señalar que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso e impugnación, en su caso, y en su relación los de la oposición, y decíamos que el art. 457.2 señala un momento preclusivo para concretar el ámbito del recurso, desde el principio dispositivo, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo precedente que en el escrito de interposición a que se refiere el art. 458 , no se puedan adicionar pronunciamientos no indicados en el escrito de preparación como objeto de impugnación, pues supondría quebrantamiento del principio de preclusión a que se refiere el art. 136 LEC , "transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate", en relación con el art. 132 , así como dejar vacía de contenido la exigencia contemplada en el art 457.2 ; desde lo precedente que no se puedan tener por formuladas las alegaciones en relación con pronunciamiento que no se hayan anunciado como objeto de impugnación en el escrito de preparación, desde lo cual que no concretadas los pronunciamientos que se impugnan se cierra el recurso, pues nada podría concretarse en el de interposición, lo que habría de llevar en consecuencia a la inadmisión del recurso por falta de cumplimiento de un requisito esencial y no meramente formal o adjetivo, siendo de señalar, además, con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para preparación del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte, se manifiesta la precedentes doctrina en las SS de la AP de Barcelona, Secc. 18 de 12-3-2004 y 9-10-2003, Las Palmas de 18-11-2003, Madrid, Secc. 11ª de 17-6 y 17-11-2003, que citan las de Secc. 22 de 13-3, 1-2 y 29-1-2002, de Asturias de 30-10-2001, de Burgos de 10-1-2002, la de Vizcaya, Secc. 5ª de 16-6-2003 y Alicante Secc. 7ª de 12-7-2002 , y como más recientes AP de Barcelona e, SS. De 28-6-2006, 17-3 y 8 y 18-7-2005, 9-5-2006 de Badajoz S. 27-4-2006, de Las Palmas de 6-3-2006 y Valencia de 14-9-2005 , entre otras; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero, de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero, 74/2003, de 23 de abril ,), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos" (STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); por lo que estamos en el caso de, reiterando lo dicho, señalar la indebida admisión del recurso que nos ocupa y por ello dado que lo es caso de inadmisión se convierte en causa de desestimación del recurso, lo que lleva ahora a desestimar el recurso vía principal interpuesto.

SEGUNDO: Lo precedente habríamos de llevarnos al examen del efecto que haya de producir en el recurso vía impugnación formulado, siendo de señalar como con la expresión impugnación se viene a sustituir el término tradicional de adhesión, que en la exposición de motivos se dice generador de equívocos y que perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable, no obstante esa clara manifestación de la exposición de motivos, el término adhesión se sigue conservando en el articulado, así en el art. 527 ; en cualquier caso y bajo distinta terminología se conserva, pues, el llamado sistema de adhesión a la apelación, que surgió como solución intermedia entre los sistemas de personalidad y comunidad del recurso, caracterizado, el primero, por ser el apelante quien delimita el objeto de la segunda instancia, sin que a la apelada le quepa otra posibilidad, aunque la resolución recurrida le haya sido también desfavorable, que oponerse al recurso, sin poder ampliarlo a otros términos, sin que, en consecuencia, quepa reforma peyorativa para el apelante, salvo claro es que se de la dualidad de apelantes, y, el segundo, comunidad del recurso, caracterizado, por ser el recurso siempre en beneficio común de las partes, con independencia de la parte que lo interponga, llegando incluso a estimarse que aún cuando el apelado no haya formulado pretensión impugnatoria, los intereses del mismo habrán de ser tutelados por el órgano de apelación; constituyéndose el sistema de apelación por adhesión, como intermedio de los indicados, sistema acogido ya en la Ley de las Siete Partidas y acogido en nuestro derecho positivo con tal denominación desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1885 .

La ahora llamada "impugnación", antes adhesión, supone un medio de impugnación autónomo, formulado por quien inicialmente prestaba conformidad con la asunción del gravamen que la resolución le supone, pero siempre que el mismo no se viera agravado, por el recurso de contrario, y ante éste aprovecha la ocasión que la ley le brinda, para convertirse, también, en impugnante, sin que tenga en el orden jurisdiccional civil la consideración de adhesión de apoyo; no se debe considerar, ni tan siquiera, accesoria de la apelación principal, por cuanto se ha de entender que aun en el supuesto de que el apelante principal desista de su recurso, habrá de continuar la tramitación para el conocimiento del formulado por vía de adhesión, como así expresamente se preveía en el art. 449 de la LEC de 1881 , encuadrado en las disposiciones generales de la segunda instancia, pudiendo considerarse como un recurso de apelación para el que se concede un tardío plazo de interposición.

Desde las anteriores consideraciones que estimemos que la desestimación del recurso vía principal interpuesto por estimar concurre causa de inadmisibilidad no habría de suponer obstáculo para que se proceda entrar a conocer del formulado vía impugnación, pues no hay dependencia del uno frente al otro, operando como indicábamos como recurso autónomo, no tratándose la ahora estimada causa inadmisibilidad de causa de nulidad de actuaciones por la admisión, lo que sí llevaría la de los actos subsiguientes; mas sentando la precedente, es ahora de señalar como la parte que formula ese recurso vía impugnación, previamente preparó el de apelación y tenido por preparado y dado plazo para interposición, no lo hace, lo que conllevó que por auto de fecha 9-7-2009, obrante al folio 384 , se declarara desierto, auto que devino firme, desde lo precedente reproducimos ahora las anteriores consideración en orden a la impugnación, antes llamada adhesión, partiendo de los cuales clara se presenta la finalidad de esa establecida posibilidad de impugnación, esto es, la de concederle a aquella parte que aún no siéndole totalmente favorable la resolución definitiva del procedimiento, la consiente al no formular recurso directo contra la misma, la posibilidad ante el recurso interpuesto de contrario, de atacar la resolución recurrida en aquella que le es desfavorable, mas no viene concebida la adhesión, ahora impugnación, ni para subsanar los defectos habidos en la preparación o en la interposición, ni para dejar sin efecto la declaración de desierto que la propia parte ha provocado, cual es el caso de autos, de modo tal que al formular después impugnación está pretendiendo dejar sin efecto esa declaración firme, pues no hemos de olvidar, como más arriba indicábamos, la autonomía de la impugnación, de modo tal que hayamos de entender que esa impugnación se está formulando en fraude de ley procesal, esto es, buscando una norma de cobertura no prevista para el supuesto en que se utiliza, para con ella desvirtuar o dejar sin efecto una norma que contempla de forma expresa su conducta, pretendiendo eludir ésta con la aplicación de aquélla, fraude de ley procesal expresamente proscrito en el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; desde lo precedente que hayamos de tener por no formulada la impugnación más arriba referida, siendo que tal defecto por ser de orden procesal y, por ende de carácter público, es estimable de oficio, por lo precedente y en aplicación del principio de que lo es causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación, antes aludido, que estemos en el caso de desestimar el recurso vía impugnación formulado.

TERCERO: Por la desestimación tanto del recurso vía principal interpuesto como del interpuesto vía impugnación, que a tenor de lo prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394, que proceda hacer expresa imposición de las costas de cada uno de ellos derivadas a la parte que lo formula, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos, vía principal por la representación procesal de la entidad Ocaso S.A. de Seguros y Reaseguros y vía impugnación por la de la entidad Lepanto S.A. de Seguros y Reaseguros de Doña Genoveva , contra la sentencia dictada con fecha 15 de Septiembre de 2008, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de los de Madrid bajo el núm. 469/2006, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición cada parte apelante de las costas de su respectivo recurso derivadas.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.