Sentencia Civil Nº 63/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 943/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00063/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009659 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 943 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 125 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a uno de febrero de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 125/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña María Angeles , representada por la Procuradora Doña Mª del Carmen Ortiz Cornago.

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Erasmo , representado por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Con estimación parcial de la demanda formulada por el procuradora Doña María del Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de Dª María Angeles frente a Don Erasmo representado por el procurador Don Ignacio Aguilar Fernández se declara el divorcio del matrimonio celebrado por Dª María Angeles y Don Erasmo el día 7 de abril de 2001 con los efectos legales inherentes, sin pronunciamiento en costas y la adopción de las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª María Angeles , con la patria potestad compartida.

2.- Se fija un régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor Don Erasmo , de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o de la guardería hasta el lunes, debiendo Don Erasmo llevar a los niños a la propia guardería o colegio. Este régimen quedará en suspenso cuando los niños disfruten de sus vacaciones escolares ( Navidad, Semana Santa y verano).

- Todos los martes y jueves Don Erasmo recogerá a sus hijos a la salida de la guardería y el colegio, debiendo trasladarlos al mismo lugar, el día inmediatamente posterior, es decir miércoles y viernes, a la hora de entrada al centro escolar. Este régimen quedará en suspenso cuando los niños disfruten de sus vacaciones escolares ( Navidad, Semana Santa y verano).

- La primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad corresponderá a la esposa en los años pares, y al esposo en los años impares.

-El día de Reyes será compartido por ambos progenitores, correspondiendo la compañía de sus hijos al progenitor que disfrute del primer periodo de las vacaciones de Navidad, entre las 10:00 y las 14:00 horas del día 6 de enero, comprometiéndose a la entrega y recogida de los niños en el domicilio del progenitor a quien corresponda el segundo periodo de vacaciones escolares de Navidad.

- La primera mitad de las vacaciones de Semana Santa, corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares.

- Durante las vacaciones estivales, el Sr. Erasmo disfrutará de la compañía de sus hijos durante un mes, julio o agosto y en caso de discrepancia corresponderá elegir al padre el mes de julio en los años pares y a la madre los impares.

- D. Erasmo deberá siempre recoger y entregar a los menores en los horarios establecidos en el domicilio materno, salvo en aquellas situaciones en que este convenio fije la entrega o recogida en la propia guardería o colegio, bien entendido que, cuando el padre pueda disfrutar de los menores desde la salida de la guardería o colegio, deberá recoger a los mismos en el centro educativo.

- Lo mismo sucede si es el padre quien está en compañía de sus hijos en el segundo periodo de las vacaciones de Navidad, en cuyo caso, será la madre, en el día de Reyes, la que deberá entregar y recoger a sus hijos en la vivienda del domicilio de D. Erasmo .

- El día del padre corresponderá a los menores pasarlo en compañia de su padre, correspondiendo a la Sra. María Angeles el día de la madre. Estos días tendrán preferencia sobre el reparto de fines de semana.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre la cantidad de 600 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizable con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid se atribuye a los hijos y a la madre Dª María Angeles , por quedar en su compañía.

5.- Dª María Angeles abonará el importe de la hipoteca que grava la vivienda familiar".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fije un régimen de visitas de fines de semana como pretende y dos días por la tarde entre la semana hasta las 20 horas y solicita que se otorgue la vivienda a la madre teniendo la obligación de cumplir con el deber de alojamiento de sus hijos a su costa y alega que el padre parece desconocer estos problemas y refiere que antes de interponer la demanda de divorcio la madre intentó que el mayor de los hijos acudiera a un psicólogo para que éste les indicara a los padres las pautas a seguir para normalizar la situación lo que no pudo llevarse a efecto porque el padre se negó rotundamente a ello.

Por su parte D. Erasmo pide que se fijen alimentos de 300 euros al mes a razón de 150 euros por cada uno de ellos y alega que es elevado lo establecido tanto por las posibilidades de Don Erasmo quien percibe - sostiene - 1950 euros de nómina como por las necesidades de los alimentados y refiere los gastos de ha de soportar el propio interesado.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., (en lo que concierne a la pensión alimenticia objeto de cuestión, y el régimen de visitas del padre con los hijos de 7 y 3 años de edad como nacidos el 9-2- 02 y 29- 4-06) según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la resolución dictada en anterior proceso de solicitud de medidas provisionales del divorcio instadas en octubre de 2008 y definitivamente pactadas por los litigantes en convenio regulador de 10 de diciembre de 2008 y aprobadas en consecuencia por la Juzgadora de instancia en fecha 18 de diciembre de 2008.

Y es así que los ahora interesados profundos conocedores de su situación personal y económica acordaron libre y voluntariamente establecer las medidas personales y económicas que tuvieron por conveniente, velando asimismo por el interés prioritario de los hijos comunes, obteniendo por ello el visto favorable del MF y la correspondiente aprobación judicial.

Mal se entiende pues, que escasamente un mes después de lo convenido entre los litigantes se inste por la ahora recurrente una modificación de medidas pretendiendo sustituir lo acordado por las partes, en torno a las visitas del padre con los hijos, y pidiendo en definitiva la supresión de las pernoctas establecidas de los menores en casa del padre durante los días entre semana alegando supuestas contratiempos y disfunciones para el desarrollo normal de los hijos lo que al margen de la mera alegación no tuvo corroboración documental de clase alguna al momento de presentar el escrito rector del procedimiento siendo de señalar que tales alegatos conciernen a un período de vacación navideña donde precisamente los hijos permanecen con el padre y la madre durante la mitad de sus vacaciones escolares, por lo que se suspende en tales períodos las comunicaciones intersemanales con el padre, lo que dificulta por el reducido tiempo de duración del presente régimen - en cuanto a su vigencia y aplicación- la valoración de las bondades o dificultades del mismo.

Dicho lo cual es claro que podrá y deberá adoptarse en cualquier momento cualesquiera medida que demande el interés siempre prioritario de los menores y que beneficie a los mismos, todo lo cual en este punto determina el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida, significando y matizando la misma en el sentido de interpretar que obviamente todos los puentes correspondientes habrán de entenderse unidos a los respectivos fines de semana ya se trate de aquéllos cuya estancia corresponda al progenitor no custodio y los que a su vez pertenezca disfrutarlos a la progenitora custodia, pretensión que por lo demás no es rechazada por el ahora apelado. Se rechaza pues este motivo de apelación y se confirma la sentencia recurrida con esta matización.

TERCERO.- Y se pretende también una modificación en lo que se refiere a la medida relativa a la vivienda .

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es así, que lo acordado por la Juez de primera instancia, tutelando el interés de los hijos menores de edad protege adecuadamente el derecho de los mismos significando en todo caso que el auto de referencia dictado en las medidas provisionales y que refrendó el acuerdo de las partes no estableció medida alguna en torno a la vivienda, propiedad de la esposa y cuyo derecho salvaguarda también la sentencia apelada al disponer que el uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos y a la madre, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.- Y pretende también el recurrente que se reduzcan los alimentos alegando las modificaciones producidas en su situación económica.

Y es lo cierto que ninguna modificación sustancial se produce desde que se suscitan las medidas previas donde las partes acordaron las vistas del padre con los hijos y sobre las que ya ha argumentado la Sala y los alimentos que se indican. Todo ello, obviamente conforme a las previsiones de los artículos 94 y 93, 142 , ss. y concordantes del CC.. .

En efecto, disponen y regulan tales preceptos, relativos a la pensión de alimentos, estableciendo criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Y es así que ni en la primera instancia ni en esta alzada se observa quebranto alguno de tales exigencias ni modificación de la situación personal y / o económica que en su día motivó la adopción de tales medidas en cuanto en su momento ya en fecha 2 de diciembre de 2008 el ahora recurrente había formalizado contrato de arrendamiento de vivienda por el que abonaba una renta entonces, de 711,99 euros por la vivienda, garaje y trastero que se reseñan en el contrato incorporado al folio 111 del tomo 1 de los autos y los pedidos de enseres varios para el acondicionamiento de la vivienda son también anteriores a la fecha de la resolución de las medidas, aprobando el citado CR, como se acredita con las facturas del Corte Inglés, y notas de pedidos incorporadas al folio 90 y siguientes de las actuaciones y demás documentos incorporados a los autos, todo lo cual evidencia la previsión de gastos que debía afrontar el interesado, conocidos y asumidos por el mismo, pese a lo cual y disponiendo entonces - según manifestó en el escrito de contestación a la demanda - de 1950 euros en nómina, se obligó al pago de la pensión de alimentos que ahora cuestiona, razones todas que en su conjunta valoración conducen a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes y dada la desestimación de ambos recursos de apelación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña María Angeles y desestimando el recurso de apelación formulado por Don Erasmo contra la Sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 125/09, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con la matización que se contiene en esta resolución en torno a los puentes a disfrutar de los padres con los hijos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.