Sentencia Civil Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 578/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00063/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 578 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a dos de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1942/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 578/2010, en los que aparece como parte apelante DRENAJES Y ENCOFRADOS ZAMORANOS S.L., representada por el procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO, y asistida por el Letrado D. FRANCISCO REDONDO TRIGO, y como apelada CASTELLANA WAGEN, S.A., representada por el procurador D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, y asistida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO SEOANE LÓPEZ, sobre resolución compraventa y devolución del precio más indemnización daños y perjuicios, en relación vehículo, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 11 de marzo de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimó la demanda presentada por DRENAJES Y ENCOFRADOS ZAMORANOS, S.L. contra CASTELLANA WAGEN, S.A. al que absuelvo de las peticiones contra el formuladas. Las costas deberán ser abonadas por el actor".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante DRENAJES Y ENCOFRADOS ZAMORANOS S.L., al que se opuso la parte apelada CASTELLANA WAGEN, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia oponiendo cuatro alegaciones.

En la primera se ocupa de relatar los hechos de la demanda, y de denunciar la incorrecta valoración de la prueba de esos hechos. Tras argumentar sobre la posición institucional del Tribunal de segunda instancia, y sobre la facultades de los Tribunales de apelación sobre la revisión y análisis de la prueba, llega a la conclusión de que se ha valorado mal la prueba. De la lectura de sus documentos se puede deducir que las averías de su vehículo; un Audi Q-7 consistentes en continua perdida de potencia del motor, y continua sustitución del turbo, evidencian la existencia de producto defectuoso; a pesar de las reparaciones las averías persistían.

En la segunda alegación sostiene que se ha producido error en la distribución de la carga de la prueba. El Juez de Instancia dice que al actor le corresponde la carga de la prueba de que las averías sufridas por el vehículo después de la última revisión de los 30.000km, sean debidas a una mala fabricación, y no a otras causas no achacables al vendedor, y esa afirmación no le parece adecuada.

Esa conclusión es el fruto de aceptar los argumentos de la prueba pericial contraria, que dice que la cuestión no es tanto de error en la fabricación del vehículo, si no de la falta de capacidad del concesionario de Audi, Duero Car XXI, que atendió las averías, y no le convence porque supone una incongruencia respecto de las normas de la carga de la prueba.

En la tercera alegación sostiene que hay infracción de la doctrina del "aliud por alio", conforme a la doctrina fijada por las Audiencias Provinciales en la materia.

En la última se ocupa de las costas, que deben imponerse a la parte demandada por estimación del recurso.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debemos hacer mención de los hechos probados.

1º. - El 27-6-2006 el actor compro el vehículo Audi-Q7 matricula 4432-FCD, y numero de bastidor WAUZZZ4L87D006683 al concesionario de esta capital Castellana Wagen S.A.

2º. - El 27-9-2006 el vehículo ingresa en el taller de Duero Car XXI S.L., que es un taller oficial de la marca, para revisión exponiendo: testigo electrónica de motor y revisar perdida de potencia. A esa fecha y con tres meses de uso había recorrido 31.253km.

3º. - El 14-11-2006, vuelve al mismo taller con perdida de potencia y tirones, y con 49.029 km.

En esa reparación, y bajo el concepto de orden de de reparación en garantía, se revisa y cambia el turbo y la correa Foly-V.

4º.- El 26-12-06 vuelve al taller para revisión de los 60.000km; tenia 60.124km, haciéndose las siguientes reparaciones: "cambio de aceite y filtro, montar sensor de temperatura, al girar a la derecha a tope hace saltos, sustituir pastillas de freno traseras, y sustituir luna parabrisas"

5º. - El 29-3-2007 ingresa de nuevo en taller con 90.128km por: "revisión ruido al circular. Silbido, Posible turbo, y se hace la revisión de los 90.000km, mas aceite y filtro, y el 25-4-2007 se vuelve a cambiar el turbo.

6º. - el 31-5-2007, con 109.717km se revisa el consumo de anticongelante, ruido en el motor posible turbo, y revisar testigo en cuadro de gases.

7º. - El actor remite a Wolkswagen Audi España S.A. y a Duero Car S.L. cartas de fecha 28-6-2007 en las que expone sus quejas, y les dice que ante el fallo continuado del vehículo es obligado rescindir el contrato con devolución del precio o subsidiariamente, la sustitución por otro nuevo.

Ante esa carta el servicio de asistencia y atención al cliente de Audi se dirige al actor en fecha 11-7-2007, comunicando su disposición a cumplir en todo momento el compromiso de garantía, restituyendo el coche a sus correctas condiciones de uso, siéndole imprescindible que le autoricen a intervenir el vehículo.

8º. -En 23-7-2007, el actor contesta diciendo que no autoriza a que se desarme el vehículo sin que conozca previamente la diagnosis de la avería, y la reparación a efectuar, al considerar que después de varias reparaciones sin éxito se trata de un vehículo defectuoso. Opinión que mantiene precipitándolo notarialmente en fecha 19-12-2008.

9º.- En fecha 4-10-2007 la actora cursa carta de resolución por insatisfacción objetiva, pidiendo la devolución del precio.

10º.- Desde la fecha de compra en 27-6-2006 hasta la fecha de la ultima reparación en 31-5-2007; once meses y veintisiete días, el vehículo recorrió 109.717km lo que supone una media diaria de 324,6km diarios, incluyendo festivos y periodos vacacionales.

11º.- Los gastos del actor por alquiler de vehículos son posteriores a 20-6-2007.

TERCERO.- Antes de seguir adelante haremos una precisión. La demanda se basa exclusivamente en la teoría general de la resolución de los contratos por incumplimiento imputable al deudor de los Arts. 1101 y 1124 C.C . y en especial de la resolución de la compraventa por inhabilidad del objeto; aliud pro alio.

En ningún lugar de la demanda se habla del RDtº Legisativo 1/2007 de 16 de Noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (L.G.D.C.U.) como norma que justifique y casualice las pretensiones de las partes, y esta observación es importante.

La primera vez que se argumenta sobre la protección de los Consumidores es en el escrito de interposición del recurso, y eso significa variación de la causa de pedir que no podemos tener en cuenta, ni por vía principal ni por vía del Iura Novit Curia. El límite de la aplicación de la norma jurídica que corresponda es, precisamente, la alteración de la causa de pedir, máxime cuando el elenco de acciones de la L.G.D.C.U. es hasta cierto punto incompatible con las ejercitadas por el actor.

La L. G.D.C.U. parte de la falta de conformidad de la cosa con el contrato, Art.116 , y declara incompatibles, Art.117 , las acciones de falta de conformidad con las civiles ordinarias de saneamiento del Art.1484 C.C .

El sistema de la L.G.D.C.U. se organiza, como ya hemos dicho, sobre la base de falta de conformidad del producto con el contrato, manteniendo la prioridad de la acción de reparación y sustitución del producto por otro, sobre la acción de resolución. Presume salvo prueba en contrario, Art.116 , que la cosa es conforme al contrato, y vuelve a presumir, Art.123 , que los defectos ocurridos en los seis meses posteriores a la compra son defectos originales. A partir de ahí, impone al consumidor la carga de la prueba de los defectos ocurridos, después de los seis meses posteriores a la compra del producto.

El consumidor puede elegir entre la reparación y la sustitución y, Art.121 , solo puede ir a la resolución cuando la reparación o sustitución es imposible. Las disconformidades deben ponerse en conocimiento del vendedor en el plazo de dos meses, prescribiendo las acciones de consumidores en el plazo de dos años, las del Art. 123, y tres años las de los Arts.118 a 122 .

Además de la novedad de la fundamentación, que ya seria bastante para la desestimación del recurso, resulta que el actor no ejerció los derechos de reparación ni de sustitución por su orden.

En su carta del f.63 dirigida a Wolkswagen Audi España S.A. y a Duero Car S.L. ,f.67, les dice que opta por la rescisión del contrato y subsidiariamente por la sustitución del vehículo, sin dar oportunidad a la reparación del mismo al negarse a la intervención -desarmado-

El demandante no ejerció la opción vinculante para la otra parte de reparación o sustitución, si no la opción subsidiaria de resolución o sustitución que, dicho sea de paso, no está comprendida en el orden legal de derechos del usuario, ni permitió las acciones oportunas para localizar y diagnosticar adecuadamente la avería. En esas condiciones no puede quejarse. La carta del f.67 es de 28-6-2007, y a esa fecha el actor ha perdido la presunción de que los vicios son debidos a defectos originales ex Art.123 L.G.D.C.U .

CUARTO.- Desde la articulación elegida en la demanda la solución es la misma.

Las reparaciones del vehículo señaladas con los ordinales 2º, 3º, 5º, y 6º del Fundamento Jurídico segundo dan la idea de un vehículo defectuoso, que presenta una avería recidivante en el turbo, y que sigue sin funcionar adecuadamente pese a que se sustituyo por dos veces, pero esa apreciación no significa que el vehículo fuese inservible hasta el punto de llegar la resolución del contrato por ser su objeto absolutamente inhábil.

Por un lado, las averías constantes no le han impedido recorrer, en once meses y veintisiete días, 109.717km , lo que supone una media diaria de 324,6km, incluyendo festivos y periodos vacacionales; son demasiados kilómetros en muy poco tiempo como para indicar que el coche era inservible.

Por otro, la prueba reina de la falta de idoneidad del vehículo; la pericial es inexistente. Amas partes traen sus informes periciales pero ambos tienen un punto en común: se hacen sin haber probado el funcionamiento del vehículo; ni en bancada ni en carretera, y sobre vehículo sin desarmar por lo que resulta muy poco significativa. Además, el actor impidió que el vehículo se desarmara, con lo que se privó a si mismo de la prueba de su hecho constitutivo; la inhabilidad del vehículo, y privó al demandado de su derecho a realizar las comprobaciones técnicas necesarias para detectar la causa de la avería y proceder a solucionarla.

Concluyendo, hay prueba de averías reiteradas, pero no de la inhabilidad total del vehículo, y la inhabilidad del objeto es el hecho constitutivo del actor y como tal, Art.217.2 L.E.C ., le corresponde la carga de la prueba.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso se apelación, articulado por la representación procesal de DRENAJES Y ENCOFRADOS ZAMORANOS S.A. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6, de los de esta Villa, en sus autos Nº 1942707, de fecha once de marzo de dos mil diez.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.