Sentencia Civil Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 159/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00063/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 63

En la ciudad de Ourense a diecisiete de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario 891/08 procedentes del Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense , rollo de apelación 159/10 , entre partes, como apelante, la entidad mercantil Porcelanatto SA , representada por la procuradora Dª Inés Fernández Ramos, bajo la dirección del letrado D. Rafael Adell Amega, y, como apelada, la entidad mercantil Vedefa SA , representada por la procuradora Dª Elisa Rodríguez González, bajo la dirección del abogado D. Enrique Antonio Álvarez Santana.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Que estimando en parte la demanda presentada por la procuradora doña Inés Fernández Ramos en representación de Porcelanatto S.A. contra Vedefa SA, condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.149,76 € incrementada con los intereses legales desde la fecha de la demanda. Desde la fecha de esta sentencia, ambas cantidades (principal e intereses de mora) devengan el interés procesal previsto en el artículo 576 de la LEC .- No se hace expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de Porcelanatto SA interpuso recurso de apelación en ambos efectos, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero. La acción que se ejercita en la demanda, tiene su fundamento en un contrato de compraventa mercantil y por finalidad la reclamación del precio de determinadas mercancías que se alegan vendidas a la empresa demandada. Más concretamente, el recurso se contrae a la reclamación del importe de las mercancías descritas en la factura nº 1748 (de 29-3-07) entregadas bajo albarán nº 102023. Alegó la demandada, como causa del impago, que se le había servido una mercancía distinta a la solicitada, lo que, según también alegó, puso en conocimiento del responsable comercial de la empresa demandante Sr. Narciso , a través del cual se gestionaban los pedidos, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la entrega, cumpliendo de este modo los plazos determinados en el Código de Comercio. Alegó también, como motivo de oposición, que como consecuencia de dicha defectuosa entrega, se había dado por resuelto el contrato implícitamente y de mutua conformidad, al convenir ambas partes que la mercancía quedase depositada en los almacenes de la demandada, por si pudiera llevarse a cabo su venta a un tercero y para evitar los costes de transporte del retorno. Y en caso de que no se alcanzase su reventa, la demandante se haría cargo de la retirada.

Dicho motivo de oposición fue estimado en la sentencia apelada, fundamentalmente, en base a la declaración testifical del aludido representante comercial de la actora D. Narciso y de D. Nicolas , a quienes la juzgadora de instancia otorgó plena credibilidad y cuya valoración probatoria viene a constituir el principal motivo de recurso, alegándose error en la valoración de la prueba, infracción del art. 51 del Código de Comercio y de las disposiciones sobre compraventa contenidas en los artículos 336, 342 y 339 del Código de Comercio , con vulneración de los plazos de caducidad previstos en dichos preceptos legales.

Segundo. La alegada infracción del artículo 51 del Código de Comercio no se estima, por cuanto la prueba testifical no sirvió de base a la sentencia apelada para apreciar la realidad del contrato de compraventa, en cuyo ámbito sería de aplicación, dicho precepto legal, puesto que, la realidad del contrato de compraventa no se discute. Sino, más bien, fue tomada en consideración para acreditar las incidencias surgidas en el cumplimiento de dicho contrato y más concretamente en aspecto relativo a la entrega de la mercancía, que según confirma dicho testigo fue de cosa distinta a la solicitada, por haberse padecido un error en fábrica.

Por otra parte, la jurisprudencia ha señalado ( STS de 31 de enero de 2007 , entre otras) que "la limitación del art. 51 del Código de Comercio sobre la fuerza probatoria de la prueba testifical para acreditar obligaciones mercantiles de cierta cuantía, no es aplicable cuando la conclusión probatoria no se funda únicamente en la declaración testifical sino en otros medios de prueba".

En el caso existen otros elementos corroboradores del testimonio de quién era responsable comercial de la empresa demandante en la fecha del contrato, más concretamente, su manifestación, vertida en el acto de juicio, relativa a que era práctica habitual que los pedidos se canalizasen a través de su persona, quién a su vez pasaba nota a una secretaria de la fábrica, quien los documentaba; se corrobora mediante el texto de la propia factura aportada por la demandante, donde se hace constar expresamente el nombre de dicho representante " Narciso ", junto con el de la empresa que realizada el pedido y al propio tiempo se hace referencia a "nuestro pedido nº 340557", de lo que se deduce que se confeccionaba en fábrica una nota interna sobre las características del pedido, como refirió el testigo. Debiendo estar en poder de la actora dicho documento así identificado, por la doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217-7º LEC ) era a la parte actora a quien incumbía justificar la coincidencia de la mercancía servida ("pizarra gris") con la solicitada, a fin de desvirtuar las afirmaciones tanto de su representante comercial como del testigo D.

En consecuencia, teniéndose acertadamente por probada la divergencia entre la mercancía pedida y la servida, se trata de un supuesto de "aliud pro alio", prestación diversa, más que de defecto en la cantidad o calidad de las mercancías, de modo que tampoco son aplicables los plazos de caducidad de la acción de repetición previstos en los arts. 336 y 342 del Código de Comercio , que alega la recurrente. Siendo reiterada la jurisprudencia que establece, como la acción por incumplimiento cuando existe "aliud pro alio" no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( STS 29-septiembre-2008 , entre otras).

En cualquier caso, dicho testimonio, se estima creíble y coherente, corroborado por la restante prueba documental practicada, como indicó la juzgadora "a quo" en su sentencia, sin causa de tacha legal, por lo que su apreciación probatoria no ha resultado desvirtuada. Pero además, da razón dicho testigo, cuyo testimonio ha de ser aceptado en su integridad, de que como consecuencia de la entrega de una mercancía diversa a la pactada, se convino que dicha mercancía quedase depositada en los almacenes de la demanda, por si fuese posible su venta a un tercero, pero ya por cuenta y encargo de la actora. Así han de entenderse los términos de dicho acuerdo, constado, que integra convención y calificarse como contrato de depósito. Por lo que, la restitución de dicha mercancía o las consecuencias derivadas de su pérdida o deterioro o el reintegro del precio obtenido si hubiese sido vendida, ha de interesarse en su caso por la vía de lo dispuesto en los arts. 1766 y siguientes del Código Civil y las normas generales sobre contratación que rigen en el Código Civil y de Comercio. Lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso formulado.

Tercero. La íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada al recurrente.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Porcelanatto SA, contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2009 por el Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense, en autos de procedimiento ordinario 891/08 , rollo de apelación 159/10 , resolución que se confirma, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.