Sentencia Civil Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 512/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00063/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36039 41 1 2008 0002673

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de O PORRIÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000586 /2008

De: REALE SEGUROS

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Abogado: CARLOS DOMINGO FONTAN DOMINGUEZ

Contra: Eugenio , Socorro , Manuel

Procurador: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS

Abogado: FIDEL DIEZ UDIAS

S E N T E N C I A N U M: 63/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA

Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA (SUPLENTE).

En la ciudad de PONTEVEDRA, a catorce de febrero de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000586 /2008, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de O PORRIÑO, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2010 ; seguidos entre partes, de una como recurrente REALE SEGUROS GENERALES S.A., representado por la Procuradora Dª MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, dirigido por el Letrado D. CARLOS DOMINGO FONTAN DOMINGUEZ, y de otra como recurridos D. Eugenio , representado por la Procuradora Dª MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS y dirigido por el Letrado D. FIDEL DIEZ UDIAS; Dª Socorro ; D. Manuel . Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel Carlos Diz Guedes, en nombre y representación de D. Eugenio , y condeno a Dña. Socorro , D. Manuel y a la entidad aseguradora Mutua Madrileña a que indemnicen solidariamente al actor en la cantidad de 34.319,58 euros, más el interés legal. Esta cantidad devengará igualmente respecto de la compañía aseguradora los intereses moratorios del modo siguiente: durante los dos primeros años, a contar desde la producción del siniestro, el interés legal incrementado en un 50% de su tipo. A partir del segundo año, a contar desde la producción del siniestro, devengará un interés moratorio de al menos el 20% anual. La cantidad consignada dejará de devengar intereses desde la fecha de la consignación.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES S.A., recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, formuló oposición D. Eugenio .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con el escrito de interposición del recurso, correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 22/10/10, sin que se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose ejercitado una acción de responsabilidad extracontractual dimanante de un accidente de circulación por colisión, del cual derivaron daños para el actor, por lo que formuló reclamación de distintas cantidades correspondientes a determinados conceptos, la sentencia de instancia analiza y se pronuncia sobre cada uno de ellos.

En concreto, señala (folio 197 de los autos): "La indemnización procedente por la incapacidad temporal será de 7.051,41 euros." En cuanto a las secuelas: "se considera ajustado conceder los dos puntos a los que se ha allanado la aseguradora, siendo pues la indemnización de 1.338,54 euros." Respecto a los gastos de farmacia, establece: "solo podrá acogerse la petición en la cantidad de 53,74 euros que reflejan los tickets." En torno a los gastos/honorarios profesionales correspondientes al informe aportado por el actor sobre la valoración del lucro cesante, dice: "Se trata por tanto de un medio de prueba que ha de integrarse en el concepto de costas procesales y no como gasto indemnizable." Pues bien, sobre estos anteriores pronunciamientos judiciales, hay acuerdo entre las partes, toda vez que ninguno de los citados extremos ha sido objeto de refutación en el escrito de apelación, ni objeto de impugnación.

Al factor de corrección se refiere la sentencia de instancia del siguiente modo: "Se allana la aseguradora al 25% de este factor cifrándolo en 2.097,48 euros. Teniendo en cuenta los dos puntos de secuela concedidos, la cantidad resultante de aplicar el factor de corrección sobre la incapacidad temporal y las secuelas es la de 2.097,48 euros." No se ha discutido tal importe. Ahora bien, ya podemos anticipar que en dicha resolución, el citado factor de corrección se contempla con carácter acumulativo, que no alternativo -como defiende la parte apelante-, de la indemnización por lucro cesante.

Por último, el actor reclamaba en su demanda por lucro cesante la cantidad de 34.230,37 euros, en base a la valoración que resulta del informe emitido, a instancia suya, por el perito Sr. Aquilino . La sentencia de instancia acoge la pretensión del actor de dar cabida al concepto del "lucro cesante", y, con independencia del factor de corrección, a mayores del importe que resulta de éste, concede otra cantidad de dinero, la cual, no obstante, es inferior a la solicitada por el actor. Dada la divergencia existente entre la cantidad reclamada como lucro cesante por el perjudicado (34.230,37 euros), y la cuantía, extraordinariamente inferior a ella (743,61euros), establecida en el informe del perito Sr. Fermín , aportado con la contestación a la demanda por la entidad aseguradora codemandada (Reale Seguros Generales), la Juzgadora optó por fijar otra cantidad intermedia: "se concluye que una reparación íntegra del perjuicio total causado, ha de suponer la indemnización de 23.778,41 euros en concepto de lucro cesante." (folio 201).

Justamente, esta cuestión es la que centra el recurso de apelación promovido por la compañía aseguradora. Se discute, en definitiva, si cabe indemnizar el lucro cesante, independientemente del factor de corrección (25%) que por daños económicos se contempla en el Anexo del Baremo de la Ley 34/03, actualizado al año 2008. Esto es, si consideramos que procede cobrar una indemnización por lucro cesante, y también el factor de corrección por perjuicio económico, pues son compatibles. O, por el contrario, si lo uno excluye a lo otro. Tras responder a esta cuestión, se plantearía el problema de determinar su valoración.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso es la incompatibilidad del lucro cesante y el factor de corrección.

Es de fácil comprensión, que todo perjudicado -en este caso, en un accidente de tráfico- ha de obtener íntegra reparación por todos los daños sufridos. La indemnización debe restablecerle en la situación patrimonial existente con anterioridad a padecer el percance. Debemos velar, pues, para que la víctima no soporte merma o desventaja alguna en su patrimonio. De igual forma, debemos vigilar que tampoco obtenga beneficio o mejora, por cuanto constituiría un enriquecimiento injusto.

A veces, probar la existencia, e incluso cifrar la cuantía, del lucro cesante, es decir, de las ganancias o ingresos que se han dejado de percibir, es muy difícil, o imposible. Para tales supuestos, actúa el factor de corrección, a fin de paliar los posibles efectos de una insuficiencia, o carencia probatoria. Ahora bien, cuando se acredita de manera total, plena, objetiva, y efectiva ese lucro cesante, habrá que estar a esa determinación precisa, concreta y ajustada al caso concreto en que así se exterioriza. En tal supuesto, no es necesario acudir a un factor de corrección, dado que contamos con datos suficientes, como para apreciar con exactitud que ha mediado lucro cesante, y cuantificar su valor, que será superior al resultante del factor de corrección.

En el presente caso, contamos con dos informes emitidos por sendos peritos, y aportados por cada una de las partes litigantes. Son completamente dispares. Sin embargo, ponen de relieve, que ambas partes reconocen la existencia de un perjuicio económico sufrido por el actor al no poder trabajar durante el periodo que duró su incapacidad temporal, y que, obviamente, le privó de unos ingresos económicos que, de no sufrir el accidente, obtendría. La recurrente, al contestar a la demanda ha presentado un informe y una valoración sobre el lucro cesante, pero está de acuerdo en la aplicación del factor de corrección, donde incardina el concepto de lucro cesante dentro del genérico "Perjuicio económico".

En conclusión, el perjuicio económico que sufre la víctima, es decir, los ingresos que obtendría, de no haber sufrido el daño, y que deja de percibir por causa del mismo, es el lucro cesante. Cuando consta ese perjuicio económico o lucro cesante con certeza, y su importe superior al del factor de corrección se ha determinado con absoluta precisión, se abona con arreglo a esa probada exactitud. En otro caso, cuando no puede determinarse realmente la cuantía de ese perjuicio económico-lucro cesante, se acude al factor de corrección, a unos porcentajes que de forma genérica se establecen al efecto.

Así resulta de la jurisprudencia, a la que hace referencia la recurrente, citando entre otras, la sentencia del TC de 29-jumio-2000, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4-noviembre-2009 , y la de la Audiencia Provincial de Badajoz de 17-noviembre-2008, que declaran incompatible solicitar al mismo tiempo el pago del lucro cesante y la aplicación del factor de corrección.

TERCERO. - El segundo motivo del recurso es la cuantía de la indemnización por lucro cesante.

Mientras el actor ha permanecido en situación de baja por incapacidad ha percibido de la Seguridad Social las cantidades pertinentes por tal contingencia. Cantidades que hay que tener en cuenta y, en su caso, que habría que descontar del importe que pudiese corresponder por lucro cesante, pues responden a la misma causa o razón de ser: sufragar en alguna medida las necesidades surgidas durante ese intervalo de tiempo, ante la imposibilidad de trabajar a fin de obtener algún dinero entretanto. Ayudas o subsidios, que, de no sufrir el daño, no percibiría el afectado, y que, de algún modo, "compensan" o "cubren" la falta de ingresos: el "perjuicio económico".

Los informes periciales son, en esencia, diametralmente opuestos. Tanto en su concepción, como en su contenido, y por supuesto, en su resultado. Para un perito, ese perjuicio económico asciende a 34.230,37 euros. Para el otro perito, se cifra en 743,61 euros. Por ello, no ofreciendo ninguno de los dos base probatoria suficiente se estima procedente acudir a la previsión efectuada por el legislador para ocasiones como la actual, cuando no se puede determinar con precisión y exactitud el importe del lucro cesante; cabe, pues, aplicar el factor de corrección, que, en este caso -como queda dicho- hay acuerdo en que sea el 25%. Su importe, según ha determinado la sentencia de instancia, es de 2.097,48 euros. Extremo sobre el cual no ha habido controversia.

CUARTO.- En consecuencia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la entidad aseguradora Reale Seguros Generales S.A., y se revoca en parte la sentencia de 7 de mayo de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de O Porriño .

Por consiguiente, el actor debe percibir como indemnización por lucro cesante o perjuicio económico, la cantidad de 2.097,48 euros, según resulta de aplicar el factor de corrección (25%) que por perjuicio económico para las indemnizaciones por incapacidad temporal (Tabla V) se contiene en el Anexo del Baremo de la Ley 34/03 .

Respecto a las costas de la alzada, no se imponen a ninguna de las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación promovido por la representación procesal de la entidad REALE SEGUROS GENERALES S.A., y revocamos en parte la sentencia de 7 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de O Porriño, en el Procedimiento Ordinario sobre Tráfico, Autos nº 586/2008, que se confirma en todos sus demás pronunciamientos.

En consecuencia, la entidad aseguradora demandada, Reale Seguros Generales, S.A. debe indemnizar en concepto de lucro cesante al actor, D. Eugenio , la cantidad de DOS MIL NOVENTA Y SIETE CON CUARENTA Y OCHO EUROS (2.097,48 euros), que se corresponden con el 25% del factor de corrección aplicable al caso.

En cuanto a las costas procesales de la alzada, no se imponen a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.