Sentencia Civil Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 416/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00063/2011

SENTENCIA NÚMERO 63/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MANUEL MORAN GONZALEZ

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a diecisiete de Febrero de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL Nº 1.332/08 (oposición al cambiario núm. 685/08 ) del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca, Rollo de Sala nº 416/10; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado D. Nemesio , representado por el Procurador D. Francisco Pérez Polo y bajo la dirección del Letrado D. Víctor López Parada y como demandada-apelante PUCELPRO S.L., representada por la Procuradora Dª Laura Nieto Estella y bajo la dirección de la Letrada Dª Mª Dolores Marcos Encinas.

Antecedentes

1º.- El día 21 de Abril de 2.010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda de oposición formulada por la procuradora Sra. Laura Nieto Estella en representación de la mercantil PUCELPRO S.L. demandada en el juicio CAMBIARIO nº 685/08 promovido por D. Nemesio , representado por el procurador Sr. Pérez Polo contra dicha empresa, y en su virtud, debo de absolver y absuelvo al Sr. Nemesio de la oposición formulada, continuando la ejecución del procedimiento cambiario en los términos acordados en el auto 21 de julio del 2008, manteniéndose los embargos allí trabados; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante del presente incidente. Notifíquese esta sentencia en la forma establecida en el art. 208-4º LEC , haciéndose saber a las partes, que la misma será provisionalmente ejecutiva con arreglo a lo dispuesto en la LEC, y que una vez firme, producirá efectos de cosa juzgada respecto a las cuestiones que pudieron ser alegadas en este juicio, pudiéndose plantear las restantes en el juicio declarativo correspondiente".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete, de fecha 21 de abril de 2010 dictando sentencia estimando la oposición al juicio cambiario, absolviendo a la entidad Pulcelpro S.L. de la reclamación efectuada de contrario, alzando y dejando sin efectos los embargos trabados, con imposición de costas de ambas instancias a la parte actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando la apelación interpuesta y confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos, y con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de Febrero de 2.011 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte apelante fundamentó su recurso en el error de derecho con infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los artículos 67 L. Cambiaria y 824.2 LEC , por entender que en el juicio cambiario puede alegarse la excepción de contrato parcialmente incumplido. Asimismo se alegó el error en la valoración de la prueba, pues de conformidad con el informe emitido por el arquitecto técnico y las fotografías obrantes en los autos, se pueda valorar que las obras no están terminadas, faltando por ejecutar el 34% de la obra, como consta en el resumen en porcentajes de certificación de obra (documento nº 33), no habiéndose tenido en cuenta por la sentencia impugnada todos los pagos hechos por el demandado, que reduce su deuda a la cantidad de 49.962,25 euros, por lo que no debe admitirse la ejecución por el total de la cantidad solicitada por el actor.

La parte actora, demandada de oposición, se opuso dicho recurso de apelación.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar respecto a la posibilidad de alegar la excepción de incumplimiento parcial del contrato causal en el juicio cambiario, que como señala la SAP Madrid, sec. 8ª, de 28-6-2010, nº 300/2010, rec. 575/2009 . Pte: García Paredes, Antonio, "en esos casos, de "exceptio non rite adimpleti contractus", es constante la jurisprudencia que afirma que tal excepción sólo puede prosperar frente al pagaré en circunstancias excepcionales y concretas en que el defecto pueda tener una valoración superior a la de la cantidad reclamada en el pagaré. Así se ha pronunciado con reiteración esta Audiencia Provincial de cuyos pronunciamientos extraemos el de la SAP (Sección 14ª) de 20 febrero 2009: "en el juicio cambiario por impago de pagarés cabe la excepción causal derivada del examen del negocio subyacente que dio lugar a la emisión de los efectos, cuando el proceso se desarrolla en el ámbito del librador y librado-aceptante, lo que, por otra parte, resulta de la mera lectura del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que expresamente admite que el deudor podrá oponer al tenedor de las letras de cambio las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, aplicable a los pagarés por remisión expresa del artículo 96 de la misma ley y que la viabilidad de tal excepción causal está, en principio, reservada a los supuestos de indiscutible y verdadero incumplimiento contractual del librador tenedor -exceptio non adimpleti contractus-, a los que se asimilan los supuestos de incumplimiento por su parte de tal entidad que quede frustrado el fin contractual por tratarse de un incumplimiento de lo esencial, patente, relevante y, obviamente, acreditado, así como aquellos otros puestos de relieve en la sentencia citada de la sección 25ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, que recoge el criterio de la sentencia de la sección 13ª del mismo Tribunal de 13 de enero de 2004 EDJ 2004/125132, cuales son, aquellos en que la entidad o naturaleza de los defectos, irregularidades y parte de la obligación incumplida en relación con la totalidad del contrato o negocio jurídico, y nominal o importe de los pagarés, exceda cuantitativamente del nominal de los pagarés ya que "pudiera darse la circunstancia que, siendo varias las letras emitidas, el valor de lo mal hecho o dejado de hacer excediese del nominal de los efectos pendientes ejecutados, equivalentes a pagos parciales de aquél, que por ello quedarían sin provisión causal".

Ello no significa, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, de 9 de diciembre de 2005, que en un juicio cambiario basado en unos pagarés, cuya esencial función es constituir un instrumento de pago, pueda discutirse cualquier supuesto de mero cumplimiento defectuoso -exceptio non rite adimpleti contractus- en los que el interés del deudor cambiario queda satisfecho aunque existen ciertas deficiencias en el cumplimiento contractual que, todo lo más, darán lugar a la realización de simples operaciones correctoras o una disminución del precio a determinar, o que dentro de dicho juicio quepa proceder a la liquidación de obras de montante económico importante, puesto que, en tal caso, la significación y alcance de esta excepción desnaturalizaría la esencia del procedimiento cambiario, cuya sentencia no produce excepción de cosa juzgada con respecto a las cuestiones no susceptibles de ser tratadas en su seno (artículo 827.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/1977463 EDL 2000/1977463 ); y es que, no todo incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, sobre todo cuando es de tracto sucesivo, permite su invocación, ya que como advierte la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de enero de 2004 EDJ 2004/120640, "para la apreciación de la excepción de contrato no cumplido se requiere que el montante cuantitativo que suponga el incumplimiento tenga la entidad suficiente en relación con la finalidad perseguida para legitimar la exoneración de la obligación de pago del otro contratante, es decir, resulta preciso que lo no hecho o lo mal hecho exceda del nominal de la letra o letras de cambio ejecutadas, o que su importe o valor sumado a lo ya pagado o entregado a cuenta, o incluso con lo que en el seno del proceso se pague o consigne permita declarar extinguido el crédito incorporado a la cambial de modo total o parcial, según los casos".

Y en otro lugar, la jurisprudencia ( AP Córdoba, sec. 3ª, S 10-3-2006, nº 55/2006, rec. 34/2006 . Pte: Vela Torres, Pedro José ) dice, "respecto del incumplimiento contractual como causa de oposición en los juicios cambiarios, ha sido tradicional en la práctica de los tribunales distinguir entre el total, principal o propio, por graves defectos de la prestación que frustren el fin del contrato ("exceptio non adimpleti contractus"), que puede dar lugar a una falta de provisión de fondos amparada en el invocado precepto legal, con efecto de impedir la sentencia de remate, y el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o irregular del contrato ("exceptio non rite adimpleti contractus"), no constitutivo, en principio, de falta de provisión de fondos, ni impeditivo de la sentencia estimatoria de la pretensión del tenedor de los títulos, aunque sí podría ser motivo de las correspondientes acciones de saneamiento o redhibitorias y, quanti minoris", en otro juicio, dada la permisividad al respecto del artículo 827.3 de la Ley Procesal (en este sentido, Sentencias de la Audiencia de Sevilla de 6 de marzo de 1.991 y 2 de noviembre de 1.992 , de la de Almería de 27 de abril de 1.992 y de la de Alicante de 29 de septiembre de 1.992 , si bien referidas a la anterior legislación procesal). La Audiencia de Córdoba también mantiene, como regla general, este criterio restrictivo, con invocación en varios casos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1.977 EDJ 1977/425 , del que son expresión las Sentencias de la Sección Primera de 8 de febrero de 1.991 y 25 de marzo de 1.992 y la Sentencia de la Sección Segunda de 22 de abril de 1.991 ; permitiendo únicamente la alegación del incumplimiento parcial cuando se trate de defectos que, aunque aisladamente considerados no tendrían gran relevancia, en su conjunto adquieran gravedad suficiente como para calificar el incumplimiento de propio y principal, haciendo inservible la cosa para su destino y frustrando el fin del contrato, de modo que justifique el impago por el librado- aceptante de las cambiales (en igual sentido, Sentencias de la Audiencia de Madrid de 10 de mayo de 1.990 , 24 de marzo de 1.992 y 4 y 24 de febrero de 1.993 y de la Audiencia de Badajoz de 14 de mayo de 1.992 ). En relación con lo expuesto en el fundamento anterior, continúa diciendo dicha sentencia, es criterio de esta Sala que la exigencia de que únicamente podía oponer el librado-aceptante la excepción de incumplimiento total tenía sentido bajo la vigencia del Código de Comercio EDL 1885/1 en esta materia, pero que no es sostenible tras la entrada en vigor de la Ley Cambiaria y del Cheque, dada la exclusión expresa que el artículo 67 de dicha Ley hacía de la aplicabilidad a estos títulos-valores de lo previsto en el artículo 1.464 y los dos primeros números de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 . Y ello, porque conforme a la Ley especial, cuando ejercita la acción cambiaria el librador contra el aceptante, éste puede oponerle, por regla general, cuantas excepciones deriven del contrato subyacente, y entre ellas la mencionada de incumplimiento parcial, defectuoso o irregular, (exceptio non rite adimpleti contractus"), puesto que así lo establece expresamente el artículo 67 , sin distinción entre si el incumplimiento ha sido total o parcial. En el actual sistema cambiario, la limitación de excepciones, en tanto que establecida para favorecer la circulación de los créditos, sólo tiene sentido en la medida en que el crédito haya efectivamente circulado, de suerte que si no hay circulación, cae el presupuesto que justifica la aplicación de la disciplina exorbitante de la restricción de la oponibilidad de excepciones y el derecho común recobra su imperio con toda su fuerza y en toda su extensión . De esta forma, el fenómeno de la inoponibilidad de excepciones no es el efecto del carácter de la transmisibilidad imprimido al título por su suscriptor, sino que es la consecuencia de su efectiva circulación; y siguiendo este criterio, el artículo 67, en relación con el 20, de la Ley Cambiaria , dispone que el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, con lo que se introdujo una importante variación en el ordenamiento, al pasarse de un sistema de limitación de excepciones oponibles por motivos de orden procesal en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , a un sistema en que la limitación de excepciones establecida en la Ley Cambiaria es de orden puramente material o sustantivo , por lo que procesalmente se sustituyó un régimen tasado por un régimen de conceptos abiertos, desprendiéndose de los citados artículos 67 y 20 de la Ley Cambiaria la ilimitada oponibilidad «inter partes» de las excepciones extracambiarias. Lo que ha hecho afirmar a la doctrina mayoritaria que «inter partes» el régimen de la relación cambiaria es prácticamente igual al régimen de la relación causal, por lo que «inter partes» el plano causal y el plano cambiario se unifican y casi se confunden. Como consecuencia de ello, el aceptante podrá oponer al librador que reclama el pago de la letra las excepciones derivadas del contrato subyacente al libramiento de la cambial, entre ellas la de incumplimiento contractual, total o parcial. No obstante lo anterior, termina argumentando la sentencia que nos ocupa, deben hacerse dos importantes precisiones: que la carga probatoria de los hechos fundamento de la excepción incumbe al deudor que la alega, tal y como ya ha quedado expuesto; y que no todo incumplimiento parcial, defectuoso o incompleto del contrato hace nacer la excepción, pues como resulta de la doctrina jurisprudencial general sobre incumplimiento contractual, contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo EDJ 1985/7346 y 25 de noviembre de 1.985 , 24 de octubre de 1.986 EDJ 1986/6678 y 10 de mayo de 1.989 EDJ 1989/4859 , para la apreciación de la excepción de contrato no cumplido totalmente o defectuosamente cumplido - «exceptio non rite adimpleti contractus»-, se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y la facilidad o dificultad de su subsanación, como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio en las prestaciones de carácter recíproco, que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a uno de los contratantes liberarse de las que le competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que hayan dejado de satisfacérsele, y de aquí que el artículo 1.124 del Código Civil EDL 1889/1 conceda al contratante que efectuó la prestación de lo que le incumbía la facultad de pedir frente al que no lo hizo el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, pero en manera alguna si optó por el cumplimiento pretender que el incumplimiento de su contraparte le libere, sin más, de la prestación que el incumbía siendo posible la misma.

Tercero.- Pues bien, en el presente caso, la sentencia impugnada con absoluta corrección aplicó la doctrina transcrita, sobre cuya base examina tanto el contrato de obra celebrado entre las partes de este juicio, como la ejecución que del mismo se ha hecho, a partir de las pruebas periciales practicadas al efecto y de acuerdo con los pactos concretamente celebrados entre las partes y los pagos realizados. Así las cosas, se concluye con total acierto que, en efecto, las partes pactaron un contrato de ejecución de obra en los términos descritos en el documento 1 de la demanda de oposición (denominado presupuesto para el proyecto básico y de ejecución de viviendas adosadas en Villares de la Reina, Salamanca sector E2-UR, parcela 23-1), de acuerdo con los trabajos especificados según descripción que consta en la memoria del proyecto elaborado por los arquitectos señora Elvira y señor Cristobal (folios 16 a 18 de las actuaciones). De dicho contrato habría que excluir las unidades de obra correspondientes a carpintería (91.654 € masiva) y las correspondientes a pintura, en virtud del pacto posterior celebrado entre las partes, según admiten ambas, por tratarse de unidades de obra de cuya ejecución no se encargó el actor. Ello daría lugar a un precio final de los trabajos encomendados al actor de 519.848,30 € (IVA incluido), que incluiría los trabajos de albañilería (450.000 € mas iva) y los trabajos de instalación eléctrica de las ocho viviendas (35.840 € más IVA).

Igualmente, la sentencia impugnada examina el informe pericial de la dirección facultativa en que se fundamenta el demandante de oposición para justificar la excepción alegada de contrato parcialmente incumplido, y poniendo en relación dicho informe con los pactos concretamente celebrados entre las partes, llega a la acertada conclusión de que el incumplimiento contractual no alcanza la proporción que se dictamina en el informe pericial, puesto que, dicho informe en lo relativo al capítulo de albañilería, no tiene en cuenta que de acuerdo con el contrato la partida relativa a la chimenea francesa prefabricada no incumbe su realización al actor, sino a la propiedad, lo que rebajaría la proporción de incumplimiento en esta partida dictaminada por el perito en un 29,43%, a tan sólo un 11,88%. Del mismo modo, en el capítulo de los pavimentos, no tiene en cuenta el perito que de acuerdo con el contrato firmado entre las partes tales capítulos no están dentro de las obligaciones del actor, que sólo se obligó a aportar la mano de obra, pero no el suministro del material, lo que obliga a bajar el porcentaje de inejecución del 34,50% valorado por el informe del arquitecto a una cifra bastante menor.

A todo ello hemos de añadir que los pagos a cuenta alegados por el demandante de oposición por importe de 290.538,71 €, de los que sólo admite el actor la cantidad de 96.000 €, presentan la dificultad de que entre las partes se celebraron otros contratos de ejecución de obra, como concretamente una obra en un local sito en Carbajosa, Pizzería obrador, ofrecen dudas sobre la posibilidad de imputar tales pagos a la obra objeto de juicio y no a esa otra obra, al aparecer firmas no identificadas, a diferencia de los otros pagos en que si se hace constar en la ante firma Pucelpro S.L.

En consecuencia, mientras que por un lado aparece acreditado que el montante total de la obra encargada al actor supera los 500.000 €, por otro lado, sin embargo, el demandado de oposición no ha acreditado que la parte de la obra no ejecutada asciende a 34,50%, sino que su porcentaje es muy inferior, sin olvidar además que tampoco pueden aceptarse como imputables a la obra objeto de juicio todos los pagos hechos que el demandado de oposición cifra en la cantidad de 290.538,71 €. De manera que el daño originado por el incumplimiento parcial alegado, no tiene la suficiente entidad o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y la facilidad o dificultad de su subsanación, como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, siendo obvio, como ya se dijo, que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio en las prestaciones de carácter recíproco, que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a uno de los contratantes liberarse de las que le competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que hayan dejado de satisfacérsele, y de aquí que el artículo 1.124 del Código Civil EDL 1889/1 conceda al contratante que efectuó la prestación de lo que le incumbía la facultad de pedir frente al que no lo hizo el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, pero en manera alguna si optó por el cumplimiento pretender que el incumplimiento de su contraparte le libere, sin más, de la prestación que el incumbía siendo posible la misma. En el presente caso, la parte demandante de oposición no sólo diferió en el tiempo el pago de la parte de obra ejecutada, mediante la firma de los títulos valores (letras de cambio y pagarés) objeto de juicio, cuya emisión en sí misma obedece por regla general a un retraso o aplazamiento en el pago, a los efectos de obtener la oportuna financiación, de manera que tales pagos forzosamente se refieren por lo normal a obras ya ejecutadas al momento de la emisión de los correspondientes títulos valores; no sólo, decimos, pospuso el pago del precio a la ejecución de las unidades de obra a que dicho pago se refería, sino que además llegado el vencimiento de tales títulos valores, no hizo frente al pago de los mismos, sin que por el contrario haya acreditado convenientemente ni que la parte de obra ejecutada le sea inservible, ni tampoco que el valor de la misma sea igual o inferior a los pagos a cuenta ya hechos por dicho demandado de oposición, pues, como hemos visto, tales pagos son inferiores al valor de la parte de obra ejecutada de acuerdo con lo realmente pactado entre las partes, sin olvidar que no todo los pagos alegados por la parte demandante de oposición pueden imputarse a la obra objeto de juicio, y no a otras obras celebradas entre las partes del mismo, o empresas propiedad de dichas partes. No puede, pues, de acuerdo con la teoría general sobre el incumplimiento de los contratos, aplicable a juicios cambiarios como el presente, donde el pago o cumplimiento del título cambiario se exige entre las partes firmantes del contrato causal del mismo, no puede, decimos, afirmarse que en el presente caso el incumplimiento de la ejecución de la obra por parte del actor haya sido la causa que determinó el impago del precio de la misma por parte del demandado, sino que, al contrario, el demandante o actor ha realizado bastante más obra de la efectivamente pagada, obra cuya paralización obedeció más bien al impago de su precio por parte del deudor cambiario, y no al revés. Por todo lo cual procede desestimar el presente recurso de apelación, y confirmar la sentencia apelada que ordenó continuar adelante la ejecución despachada.

Cuarto.- Por aplicación del artículo 398.1 LEC , procede hacer imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por PUCELPRO S.L. , representada por la Procuradora Dª Laura Nieto Estella contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 7 de Salamanca con fecha 21 de Abril de 2.010 , en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos la misma en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este juicio.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-