Sentencia Civil Nº 63/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 445/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00063/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 445 /2011

SENTENCIA NUM. 63/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Angel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

Dª Juana Maria Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a diez de febrero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de ModificaciónMedidas , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 dePalma de Mallorca , bajo el nº 1363/2009 , Rollo de Sala nº 445/2011, entre partes, de una como demandada-apelante , Dª Aida , representada por la Procuradora Sra. Juan Danús, y de otra, como demandante-impugnante , D. Julián , representada por la Procuradora Sra. Cristina Ruiz Font, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña. Cristina Alvarez y Dña. Alicia Bou Barceló.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en fecha 19-4-2011, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Cristina Ruiz, en nombre y representación de D. Julián , contra Dª Aida , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en su día en los siguientes términos:

a) que la menor esté con el padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente que la reintegrará al centro escolar.

b) fijar en 200 euros mensuales la citada pensión alimenticia, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

c) no ha lugar al resto de lo solicitado.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes litigantes, y seguido el procedimiento por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia sobre Modificación de Medidas definitivas sobre guarda, custodia y alimentos, dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación, tanto por el padre actor, como por la madre demandada. Esta ultima mostrando su disconformidad con la ampliación del régimen de visitas del padre y la reducción de la pensión de alimentos que éste debe satisfacer para la hija común, interesando el mantenimiento de las medidas que respecto a dichos extremos se acordaron en la sentencia de 27-noviembre- 2006 . El padre apela también la sentencia solicitando el establecimiento de una guarda y custodia compartida sobre la hija común, y una disminución de la pensión de alimentos.

SEGUNDO. - Pues bien, por razones de índole sistemática comenzaremos con el análisis de la petición del padre demandante de sustituir el sistema actual de guarda y custodia exclusiva de la madre, acordado en su día por las partes y aprobado judicialmente, por el de uno de guarda y custodia compartida.

Conviene tener en cuenta que, en efecto, el artº. 91 del Código Civil y 775 de la Lec permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de "bonus o favor filii", es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida ( Art. 39-2 Constitución Española , 103 CC ).

Además hemos de resaltar que en la actualidad el establecimiento de una guarda y custodia compartida de los hijos requiere conforme previene el artículo 92.5 del Código Civil : "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos", y en supuestos de falta de solicitud conjunta por los padres, el artículo 92.8 dispone que "Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", que es el aplicable al caso de autos por cuanto nos encontramos en presencia de un proceso contencioso en el que no se dan los supuestos del apartado cinco ya que, dada la contenciosidad, lógicamente, no han solicitado ambos padres el ejercicio compartido de la guarda y custodia ni durante el transcurso del procedimiento los padres han llegado al acuerdo del ejercicio compartido de la guarda y custodia, sobre lo que, no constando tampoco el preceptivo informe favorable del Ministerio Fiscal, quien dada su oposición a los recursos de apelación, viene en realidad a oponerse a dicha guarda y custodia compartida.

Existe un obstáculo legal que, hoy por hoy, imposibilita acceder a la pretensión del padre, y además, visto el resultado de la prueba pericial psicológica, un obstáculo de fondo, pues con el actual sistema se protege adecuadamente el superior interés de la hija, no reputándose conveniente el cambio postulado.

TERCERO .- En cuanto al régimen de visitas, en la sentencia cuya modificación se pretende, se dispuso en concordancia con ambos progenitores, que el padre podía ver y estar con su hija, Leyla, nacida el 11 de diciembre de 2003, los martes y jueves desde la salida del colegio, o desde las 17 si el día no fuera lectivo, donde debía recogerla, hasta las 20 horas, en que la reintegraría al domicilio materno.

La sentencia apelada, mantiene estos dos días de visita intersemanales, si bien, establece que podrá dormir con el padre quien deberá reintegrarla al colegio al día siguiente.

La madre no esta de acuerdo con esta ampliación oponiéndose a las pernoctas por entender que son perjudiciales para la niña, que en la actualidad cuenta con 8 años de edad.

Lo cierto es que la ampliación se realizó atendiendo, entre otras razones, a la petición del Ministerio Fiscal, quien es sabido actúa en el juicio protegiendo el superior interés del menor. Además no se vislumbra razón alguna por la que deba privarse tanto al padre como a la hija de dicha posibilidad, siendo así que la niña se muestra vinculada a ambos progenitores y disfruta de la relación familiar de su entorno materno (abuela, tia, primas), y en su entorno familiar paterno (hermana del padre y de los padres hermanos de su esposa Nuria ,) junto del entorno social de ambos pueblos, en especial en Lloret. La propia psicóloga judicial aconsejo, en el acto del juicio ampliar las visitas.

No existe prueba objetiva en autos que aconseje o conduzca a la supresión de las pernoctas; pernoctas de las que vienen disfrutando padre e hija los fines de semana alternos sin ningún tipo de problema, además de durante todo el periodo vacacional que corresponde al padre.

Las malas relaciones entre los progenitores y nula comunicación que se alegan no constituye obstáculo, pues, de entenderlo así también deberían impedir en cualquier tiempo que el padre durmiera con su hija, y ello como es lógico ni siquiera se pretende, pues aquellas situaciones desfavorables en teoría, se mantienen en el tiempo.

El padre reúne condiciones que le permiten ocuparse de su hija con normalidad durante las pernoctas, y estas forman parte del marco normal de las relaciones paterno filiales, del deber de asistencia impuesto por el Art. 154 cc y del derecho de visitas que consagra el Art. 39 de la Constitución , cuando, como es el caso que nos ocupa, no hay justa causa que lo impida. La personalidad disciplinada y perfeccionista del padre, no se ve como obstáculo para la concesión de las pernoctas, no apreciándose como negativo o perjudicial por la menor, ni por la Perito judicial, ni por el Juez de instancia, ni tampoco por esta Sala.

CUARTO. - La sentencia recurrida fija en 200 euros mensuales la cuantía de la pensión de alimentos, en atención al mayor tiempo de estancia de la menor con su madre.

Ello supone una disminución en relación con la establecida en su día por la sentencia que se modifica que ascendía a 240 euros al mes actualizables.

La ampliación del régimen de visitas implica que la niña cenará y desayunará en casa del padre dos días cada semana (la merienda ya la hacía antes), al margen de los fines de semana alternos. El coste económico que ello supone al mes, consideramos que no alcanza los 60 euros, la pensión actualizada es de 260,37 €, y toda vez que, como dice la Juez a quo, los ingresos del padre ha quedado acreditado que son superiores a los que percibía en el momento de firmar el convenio regulador (pronunciamiento no combatido por dicho progenitor) y que los gastos de la menor lejos de disminuir con la edad se incrementan, consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos debe fijarse en 240 euros al mes, cantidad que se ajusta a los parámetros actuales, de ingresos, necesidades, estancias y cuidados por parte de los progenitores.

QUINTO. - Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la Lec , no procede hacer especial pronunciamiento, al no ser esta sentencia confirmatoria de la dictada en primera instancia y dada la especial materia sobre la que recae el recurso interpuesto por el padre.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Dª Cristina Ruiz Font, en nombre y representación de D. Julián y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el formulado por Doña Aida , contra la sentencia de fecha 19-4-2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Modificación Medidas, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia.

2) Revocamos parcialmente dicha sentencia en el único sentido de fijar en 240 euros al mes, la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre para la hija menor, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia de 27-11-2006 .

3) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

4) No hacemos especial pronunciamientos sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

RECURSOS. - Conforme al art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.