Sentencia Civil Nº 63/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 56/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00063/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 56/2011-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a siete de febrero de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 56 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 2070 de 2009 , en el que son parte, como apelante , la demandante DOÑA Irene , mayor de edad, vecina de Culleredo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, y dirigida por el abogado don José-Ángel Cobreiro Mosquera; y como apelado , la demandada "LIBERTY SEGUROS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." , con domicilio social en Madrid, calle Obenque 2, con número de identificación fiscal A-48.037.642, representada por el procurador don Marcial Puga Gómez, bajo la dirección del abogado don José-Carlos Muiño Míguez; versando la apelación sobre reclamación de cantidad por lesiones y daños sufridos en siniestro de circulación vial de vehículos a motor.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 13 de julio de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Irene , representada por el procurador Sr. Lousa Gayoso, y defendida por el letrado Sr. Cobreiro Mosquera, contra la Cía. Liberty Seguros, representada por el procurador Sr. Puga Gómez, y defendida por el letrado Sr. Carlos Muiño, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 2.427,35 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 20 de la LCS .- Todo ello sin expresa imposición de costas procesales» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Irene , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." escrito de oposición. Con oficio de fecha 12 de enero de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 20 de enero de 2011, se registraron bajo el número 56 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 25 de enero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Gonzalo Lousa Gayoso en nombre y representación de doña Irene , en calidad de apelante; así como al procurador don Marcial Puga Gómez, en nombre y representación de "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de noviembre de 2011 se señaló para votación y fallo el día de hoy.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones; salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- A hora no concretada del día 16 de febrero de 2007 doña Irene fue atropellada por un vehículo que había sido proyectado por otro, estando este asegurado en la entidad "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.".

2º.- El 23 de febrero de 2007 doña Irene causó baja laboral para su actividad laboral de operadora de máquinas de coser, en régimen de trabajadores autónomos.

3º.- El 26 de marzo de 2008 el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió propuesta de resolución en la que hacía constar que doña Irene padecía una hernia discal C5-C6, cervicobraquialgia derecha, radiculopatía motor crónica leve C5-C6, diabetes mellitus tipo 2, hipertensión arterial, nefrectomía derecha, y había sido sometida a cirugía bariátrica; presentando en el momento de la revisión limitaciones derivadas de la cervicobraquialgia con radiculopatía.

4º.- El 28 de marzo de 2008 el INSS resolvió dar de alta médica a doña Irene , con efectos del 3 de abril de 2008, por haber agotado el período máximo de 12 meses de subsidio.

5º.- El 23 de noviembre de 2009 doña Irene formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." y "Génesis Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros" solicitando, en lo que aquí interesa, ser indemnizada en (a) 412 días de curación, hasta el 3 de abril de 2008, de los que 60 días debían considerarse impeditivos, y los restantes 352 días no impeditivos. (b) Además solicitaba que se le indemnizase en 1.526,53 euros; pues era titular de un negocio de confección de ropa a medida, y durante el período de convalecencia había tenido que contratar a otra persona para atender el negocio.

6º.- "Génesis Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros" se opuso a la demanda alegando que existía un error en la narración fáctica de la misma, pues el vehículo causante del siniestro era el asegurado en "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A."; solicitando su libre absolución.

7º.- "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", tras reiterar la existencia del error narrativo, alegó: (a) que había consignado la cantidad de 10.595,92 euros, en pago de los días de incapacidad y secuelas reales, a disposición de doña Irene ; (b) que los días de curación fueron 248, de los cuales 60 son impeditivos, y 188 no impeditivos.

8º.- En la audiencia previa doña Irene desistió de la demanda contra "Génesis Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros".

9º.- Por auto de 31 de mayo de 2010 se tuvo a "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." por allanada parcialmente a la demanda, condenando a pagar a doña Irene la cantidad de 10.838,07 euros, «más los intereses del artículo 20 de la LCS devengados por dicha hasta el 13/01/2010, fecha de su consignación en los presentes autos» .

10º.- Tras la correspondiente tramitación el Juzgado de instancia dictó sentencia en la que establece que (a) el día de estabilización secuelas fue el 2 de septiembre de 2007, por lo que los días de incapacidad deben fijarse en 60 impeditivos y 157 no impeditivos; (b) no puede atenderse lo reclamado por personal para su empresa, ya que las indemnizaciones establecidas en el baremo ya incluyen los perjuicios y, por otro lado, no consta su atención directa a su negocio, ni si disponía anteriormente de personal. Estimando parcialmente la demanda, condenando a "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." al pago de 2.427,35 euros, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Irene .

TERCERO .- Incremento de los días de sanidad .- Discrepa el apelante de la sentencia de instancia en cuanto a que el alta médica deba datarse al 2 de septiembre de 2007 . Expone que la única alta que figura en las actuaciones es la concedida por la Seguridad Social, ya que fueron los médicos de dicha entidad quienes la trataron, mientras que el Dr. Bienvenido solo la vio en una ocasión, limitándose a ver los informes de otros profesionales, habiéndole dado el alta telefónicamente por lo que no debe tenerse en cuenta. Concluye que debe atenderse a la fecha propuesta por el Dr. David , y por lo tanto fijar los días no impeditivos en 352, y no en los 157 fijados en la sentencia apelada.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El problema de esta lesionada es que el traumatismo del atropello incidió en una persona con una seria patología artrósica previa, de origen degenerativo; además de otros padecimientos que se reflejan en el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Patologías que pueden enmascarar la fecha de estabilización de las secuelas.

2º.- El alta laboral no fue establecida por el médico de cabecera de la lesionada, dependiente del Servicio Galego de Saúde. Se la da el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pero no porque hubiese alcanzado una estabilidad lesional, sino porque había agotado el período máximo de la prestación, por lo que o bien optaba por darle el alta, o bien por iniciar la tramitación de algún tipo de incapacidad. En este caso el alta no tiene relación directa con el estado del paciente.

3º.- El alta laboral establecida por la legislación social y la estabilidad de las lesiones de la medicina legal no son términos equivalente. En el ámbito civil no es aplicable el concepto propio de la legislación social, sino que debe acudirse al concepto de la medicina legal. El concepto de sanidad, desde el punto de vista médico legal debe ponerse en relación con la idea de "estabilidad lesional". La sanidad se alcanza cuando se estabiliza la mejoría de la lesión. En el momento en que la actividad médica no obtiene una "mayor curación", una progresión en la salud. En ese momento se produce la sanidad desde el punto de vista médico legal, con la secuela correspondiente.

Que el lesionado siga precisando cuidados médicos, farmacológicos, atención de terceros, fisioterapia, o acuda a distintos especialistas en la búsqueda de una segunda opinión, o en un intento desesperado de seguir mejorando, o para paliar las molestias o incapacidades asociadas a la secuela, no altera la data de la sanidad. Porque no afecta a la estabilidad lesional. La lesión sigue igual que cuando se dató la sanidad a efectos médico legales.

En resumen: el período de incapacidad, a efectos médico legales en el ámbito civil, no tiene una relación directa con la incapacidad laboral. Es más, no es anómalo que el alta laboral no llegue a obtenerse nunca, dependiendo de las secuelas (secuelas que dan lugar a incapacidades permanentes, absolutas, grandes inválidos, etcétera).

La incapacidad temporal «comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente» , teniendo en consideración que para «la fijación del día en que se produce el alta médica... el tribunal no se encuentra vinculado por el periodo de baja laboral en la medida que esta puede estar relacionada con las propias lesiones permanentes, finalmente determinantes de que se reconozca a la víctima una invalidez en el orden social. siendo irrelevante a tales efectos que fueran estas secuelas las que mantuvieran a la víctima en situación de baja laboral» [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5838/2011, recurso 1232/2008 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos)].

4º.- Es por ello que el criterio seguido por la Juzgadora de instancia, atendiendo a la estabilidad lesional, como proponía el perito de la aseguradora, es plenamente correcto. Y, como evidenció Don. Bienvenido , lo cierto es que doña Irene no obtuvo mejoría alguna con posterioridad. Las secuelas siguen siendo las mismas. El criterio Don. David , atendiendo exclusivamente al alta laboral, no es acertado, máxime en este caso en que se produce como consecuencia de la aplicación de normas administrativas sobre prestaciones públicas, y no por sanidad. Debiendo significarse que este perito aclaró en el acto del juicio que acudió a dicho criterio porque no tenía otros datos sobre cuándo podría haberse producido la estabilidad lesional.

CUARTO .- Error en la determinación de los días de sanidad .- En lo que vendría a constituir el segundo motivo del recurso, plantea la apelante que la sentencia apelada incurre en un error, pues toma como fecha de estabilidad lesional el 2 de septiembre de 2007 , cuando la correcta es 21 de septiembre de 2007 , según el informe Don. Bienvenido , por lo que los días no impeditivos sería 188, y no 157.

El motivo debe ser estimado:

Se ha incurrido en un error, cuya corrección podía haberse solicitado en la instancia, en cuanto la sentencia tomo como día final el 2 de septiembre, cuando en realidad es el 21 de septiembre de 2007. Por lo que el número de días es, como sostiene la representación de doña Irene , por lo que la indemnización debe quedar fijada en la siguiente forma:

Días impeditivos 60 a 50,35 €/día = 3.021,00 €

Días no impeditivos 188 a 27,12 €/día = 5.098,56 €

Indemnización total básica por incapacidad 8.119,56 €

10 % de incremento por perjuicio económico

= 811,96 €

Indemnización total días de incapacidad 8.931,52 €

Puntos secuelas 7 a 651,50 €/punto = 4.560,50 €

Indemnización total básica por secuelas 4.560,50 €

10 % de incremento por perjuicio económico = 456,05 €

Indemnización total por secuelas 5.016,55 €

Gastos fisioterapia 275,00 €

Subtotal indemnizaciones y gastos 14.223,07 €

Resta entregas a cuentas 10.595,92 € - 10.595,92 €

TOTAL PENDIENTE 3.627,15 €

QUINTO .- Los gastos de personal .- Como se dijo, la sentencia de instancia rechazó la pretensión de doña Irene de ser indemnizada en los gastos que había tenido que soportar al contratar a un persona para que atendiese su negocio de confección de ropa, basándose en que ya que las indemnizaciones establecidas en el baremo ya incluyen los perjuicios y, por otro lado, no consta su atención directa a su negocio, ni si disponía anteriormente de personal. Alega la recurrente que se le deben indemnizar, pues durante la baja laboral no pudo atender su establecimiento, teniendo que valerse de personal contratado.

El motivo no puede ser estimado:

El primer problema que se plantea es la prueba de la existencia de ese gasto. En las actuaciones no consta que doña Irene sea titular de ningún tipo de establecimiento mercantil dedicado a la confección de ropa a medida para terceros, como se indica en la demanda. Es más, sobre su actividad laboral la única mención que consta es en el informe del EVI, donde se recoge que es trabajador autónomo de "operadores de máquinas de coser". En cuanto a la prueba del gasto realizado, simplemente se aportan lo que aparentan ser unas nóminas, sin ningún tipo de firmas, que no fueron ratificadas en el acto del juicio por las personas que supuestamente recibieron el salario, y que comprenden poco más de tres meses (pese a todo el tiempo que reclamaba de baja). Hojas impresas que mencionan como domicilio de la empresa el particular de doña Irene . Por lo que ignorándose exactamente la actividad, la necesidad de la contratación, y la realidad de la misma, no puede estimarse la pretensión por falta de prueba del gasto.

SEXTO .- Aplicación del interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la cantidad consignada .- En último lugar, se aduce que la sentencia de instancia aplicó incorrectamente el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , pues el interés especial lo establece exclusivamente en cuanto a la cantidad que resta por pagar, sin mención alguna a los intereses de los 10.595,92 € consignados por "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." el 13 de enero de 2010, durante la tramitación del litigio.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008 ), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008 )].

2º.- A mayor abundamiento, en el auto de 31 de mayo de 2010 por el que se tuvo a "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." por allanada parcialmente a la demanda, claramente se dice en la parte dispositiva «más los intereses del artículo 20 de la LCS devengados por dicha hasta el 13/01/2010, fecha de su consignación en los presentes autos» .

SÉPTIMO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Irene , contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 2070 de 2009, y en el que es demandada "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." .

2º.- Se confirma la sentencia apelada en lo sustancial, si bien modificándola en el sentido de que la indemnización pendiente de abono debe ascender a la cantidad de tres mil seiscientos veintisiete euros con quince céntimos (3.627,15 €) , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de doña Irene por el importe del depósito constituido

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0056 11. Si la recurrente fuese "Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-