Sentencia Civil Nº 63/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 649/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 649/11.

Autos núm. 601/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de la Orotava.

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de febrero de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de La Orotava, en los autos núm. 601/10, seguidos por los trámites del juicio verbal y promovidos, como demandante, por DONA Rosalia , representada por el Procurador don Alejandro Frutos Obón Rodríguez y dirigida por el Letrado don Gregorio Díaz Méndez, contra don Felix , representado por la Procuradora dona Isabel Ezquerra Aguado y dirigido por el Letrado don Leopoldo Escobar Martínez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Juez don Javier Arribas Altarriba, dictó sentencia el siete de junio de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Da Rosalia frente a la parte demandada D. Felix . CONDENO a la parte actora, Da Rosalia , al pago de las costas procesales generadas en este proceso.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, DONA Rosalia , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, don Felix , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sección, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y la constitución de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con un solo Magistrado, correspondiendo el conocimiento del mismo y según las normas de reparto en vigor al Ilmo. Sr. Magistrado ya mencionado en el encabezamiento de esta sentencia, al que se pasaron los autos a tales efectos.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Lo que la apelante pretende en el recurso (y en el proceso) es, en definitiva, que el demandado destapone el tubo o canal destinado a la recogida de aguas pluviales y ubicado en su finca (que identifica con el núm. NUM000 ) en la parte que discurre por el lindero con la identificada con el núm. NUM001 , respetando, según se senala literalmente en el suplico de la demanda, las canalizaciones realizadas, según uso y costumbre, para canalizar las mismas hacia los barrancos o tomaderos, evitando con así que las aguas lleguen a su finca, situada en un nivel inferior a las anteriores, y causen danos en la misma,

2. Las partes discrepan sobre si el mencionado tubo, taponado por el demandado, es útil para el fin que se le pretende otorgar (el desagüe y desvío de las aguas pluviales descendentes); la sentencia apelada considera asímismo que esta cuestión constituye el objeto esencial de la controversia, que resuelve con base en el dictamen pericial presentado por el demandado en el sentido de que no cumple con tal finalidad, sobre todo y además teniendo en cuenta que el testigo (titular de la finca núm. NUM001 , propuesto por la actora y pariente de ambas partes) manifestó que la canalización servía para el desagüe del agua de la lluvia procedente de su finca "pero que en la actualidad carecen de utilidad al efecto".

3. Dicha sentencia ha sido apelada por la actora que insiste en la procedencia de su pretensión desestimada en primera instancia, refutando los argumentos de la sentencia apelada sobre todo en lo que concierne a la utilidad del tubo a los efectos senalados. Por su parte el demandado se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. Considera la Sala que la solución al litigio pasa por determinar la acción en concreto entablada en la demanda y el título o fundamento jurídico que tiene como base, es decir, el origen o la causa del derecho que ejercita frente al demandado en virtud del cual le puede exigir la obligación pretendida en orden al desagüe y canalización de las aguas pluviales (que proceden de la finca núm. NUM001 y de la serventía o paso que delimita ambas) a través de su finca para evitar que descienda a la suya.

2. Pues bien, en el encabezamiento de la demanda se alude al "ejercicio de una acción declarativa de obligación de hacer" y se citan los artículos 420 , 552 y 560 del Código Civil -CC -, enfatizando (con subrayado y letra en negrita) el texto del último párrafo del segundo de tales preceptos (..."ni el del superior que lo agrave"), tras senalar en sus hechos que el demandado había taponado un tubo de uralita ubicado en la finca de su propiedad por el que se canalizaba a su finca las aguas de la lluvia que corrían a través de un paso o camino existente en la finca núm. NUM001 , pero junto a la valla delimitadora de la finca del demandado, desviando las corrientes hacia el Naciente para evitar las escorrentías hacia el Norte. Sobre esa base solicitaba la declaración de que el demandado está obligado a soportar las aguas de escorrentía natural que provienen de la finca NUM001 y de la serventía de paso existente, respetando las canalizaciones realizadas, según costumbre y uso del lugar, así como la obligación de este a destaponar el citado tubo.

Por su parte la sentencia apelada entiende (fundamento jurídico primero) que se está ejercitando una "acción reivindicatoria derivada del derecho natural de aguas del art. 552 del Ccivil", mediante la pretensión, entre otras, de la declaración de la existencia de un servidumbre natural de aguas a través de la canalización existente en la finca rústica del demandado....

3. La misma sentencia hace un análisis correcto de la servidumbre natural de aguas en su fundamento de derecho segundo, pero sobre la base de ese análisis y del texto literal del art. 552 citado (en la actualidad art. 47.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto legislativo 1/2001 de 20 de junio, aplicable en ese precepto en Canarias -Disposición Adicional novena -), difícilmente cabe entender que se esté ejercitando una acción basada en los derechos que dimanan de esa servidumbre y que únicamente sería, dada la ubicación de su finca en terreno inferior respecto de la del demandado, el de exigir de este la no realización de obras que agravaran la sujeción de su finca (como predio sirviente) a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores.

TERCERO.- 1. Ciertamente, las pretensiones no pueden tener su fundamento en ese precepto ni en la servidumbre mencionada, pues al estar gravada la finca de la demandante con la misma, no puede pretender que el propietario de la finca superior desvíe el curso natural de las aguas de la lluvia a través de una canalización realizada por la mano del hombre para que atraviese su finca hasta desaguar en otro lugar, con la obligación por tanto de recogerlas y evitar que lleguen hasta la finca de la actora. Es decir, la obra de los hombres (en este caso la canalización) no puede crear la servidumbre de agua del párrafo primero del artículo 552 CC , ya que es "natural", es decir nacida de la situación de los predios. La obra de los hombres lo que puede es agravar (los duenos de los predios superiores) o impedir (el dueno del predio inferior) la servidumbre natural.

2. En realidad, tal acción habría sido procedente si, por ejemplo, la construcción de la valla delimitadora de su propiedad por el demandado hubiera implicado un desvío en la corriente natural de las aguas pluviales de su finca hacia la de la actora, incrementando así artificialmente (y no naturalmente) el caudal de las aguas a su finca, pues ello supondría el agravamiento de la servidumbre prohibido al dueno del predio superior en el último párrafo del art. 552 citado.

Sin embargo, ni ello se ha alegado como base de la pretensión ni esta tiene por objeto la retirada de la valla ni, por tanto, es posible acordar algo relacionado con ella. Como se ha senalado, lo que se pretende es que el demandado realice el desvío y permita que el agua discurra a través de su finca, pero ello es algo ajeno al haz de derechos y obligaciones que componen el régimen jurídico de la servidumbre natural de aguas que, por tanto, no puede servir de fundamento a la pretensión formulada.

3. Tampoco los arts. 420 y 560 del CC pueden servir de cobertura legal y jurídica a la pretensión, pues no hay constancia de servidumbre de acueducto constituida a favor de la actora, que presupone el derecho a servirse de las aguas cuando aquí lo que se pretende es justamente evitar su recepción; ni, por otro lado, se trata del dominio o aprovechamiento de las aguas ni de ninguna tipo de obras para la contención dentro de su álveo o cauce natural o que eviten la formación de sedimentos u obstáculos, susceptibles de provocar la avenida que es de lo que trata el primero de los preceptos citados.

CUARTO.- 1. Sin embargo, la no concurrencia de los requisitos necesarios para la existencia de una servidumbre natural de aguas no conlleva la imposibilidad de que el predio superior pueda verse obligado a recoger parte del agua de la lluvia caída en el mismo para evitar que lleguen al inferior, pero ya como una servidumbre voluntaria que tendría el carácter de discontinua y que, por tanto, fuera o no aparente no podría adquirirse por prescripción ( art. 539 del CC ). En cualquier caso podría plantearse la posibilidad de su constitución por signo aparente del propietario único anterior de los dos predios, el superior y el inferior, si el mismo hubiere hecho las canalizaciones necesarias en el primero para evitar que cayeren en el segundo.

2. Sin embargo, nada de eso se alega ni se prueba en este caso, en el que no existe ningún título del que quepa inferir esa servidumbre voluntaria y ni siquiera existe constancia de que las fincas de las partes procedan de un mismo propietario (si bien el testigo, titular de la finca colindante, manifestó en el acto de la vista que la actora y el demandado era sobrino suyos, lo que puede representar un indicio de un tronco común).

La parte apelante es consciente de todo ello y por eso ha apelado también a la costumbre como fuente del derecho reclamado; sin embargo, al margen de la posibilidad de acoger un uso en cierto modo contrario a la ley y al art. 552 del CC , en la medida en que dispensaría de la obligación de recibir las aguas pluviales que procedan de la finca superior, imponiendo a ésta la obligación de recogerlas, y que la costumbre solo tiene fuerza vinculante en ausencia de norma legal aplicable, sería preciso la prueba incontestable de la existencia de situaciones fácticas constantes de actos uniformes, a través de un periodo de tiempo suficiente para calificar su permanencia como la expresión de que los actos responden a una razón de derecho, lo que no se ha probado en este caso con el debido rigor.

3. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso cuando, además, las alegaciones en las que se funda tampoco logran desvirtuar las razones de la sentencia apelada en lo que se refiere a la utilidad del tubo en orden a cumplir su fin; porque, en efecto, su disposición lo puede hacer inapropiado para la recepción de las aguas que corren por el camino desde la parte superior, y, por otro lado, el tomadero procedente de la finca NUM001 , con el que conectaba el tubo, ha quedado privado de utilidad según senala la sentencia apelada con base en la declaración testifical.

QUINTO.- 1. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

2. Como consecuencia de la desestimación del recurso las costas deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas originadas con el recurso, con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía que no excede de tres mil euros, no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.