Sentencia Civil Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 645/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00063/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 645 /2012

SENTENCIA NUM. 63/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana Maria Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a DIECIOCHO de FEBRERO de DOS MIL TRECE.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio divorcio,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el nº 579/2011, Rollo de Sala nº 645/2012, entre partes, de una como demandada-apelante, doña Sonia , representada por el Procurador Sr. Reinoso Ramis, y de otra, como demandante- apelada, don Conrado , representada por el Procurador Sra. Cucó Josa, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Miguel A. Torres Colomar y Dª Cristina Molina Costa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en fecha 30-5-2012 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Cuco Josa, en nombre y representación de Conrado , contra Sonia , y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Martínez García, en nombre y representación de Sonia y, en consecuencia, declaro el divorcio del matrimonio integrado por el actor y la demandada con las consecuencias derivadas de dicha declaración, en particular, la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes, con las medidas relativas a los hijos menores a que se hace referencia en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, sin condena en costas a las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre demandada mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos de los hijos, uso de la vivienda familiar y denegación de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Pues bien, la sentencia recurrida atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio; fija a cargo del padre una pensión de alimentos para cada uno de 250 euros al mes y no hace atribución de la vivienda a los hijos y madre.

En cuanto al uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, previene el artículo 96 del Código Civil que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».

Habiendo hijos menores el Art. precitado dispone que el uso de la vivienda familiar debe serle atribuido. Ahora bien, el caso que nos ocupa los hijos beneficiarios del uso de la vivienda, han mostrado claramente su oposición a residir en la misma siendo así que la madre abandonó la vivienda en año 2003 y convive con su actual compañero sentimental en una vivienda apta para cubrir sus necesidades y las de los niños.

Por ello, y visto que la finalidad de la medida es proteger el superior interés de los hijos, siendo así que la casa no tiene agua corriente, esta en mal estado, consideramos que la protección de los niños pasa por el no otorgamiento del uso, si bien en contrapartida al no proporcionar padre la vivienda, debe incrementarse la cuantía de la pensión de alimentos para hacer efectiva su obligación de proporcionarla, en cuanto integrante de la obligación de alimentos Art. 142 cc . Ello se examinara en el siguiente ordinal.

Como señaló el Ministerio Fiscal: donde mas hincapié han hecho los niños en su exploración ha sido en no querer vivir en la casa familiar por su lastimoso estado, mostrando el ministerio público su oposición a que les fuera concedido el uso.

TERCERO.- La madre considera insuficiente la cuantía de los alimentos y postula sea incrementada hasta la suma de 1000 euros al mes a razón de 500 euros por hijo.

Fundamenta dicha petición en los elevados ingresos y patrimonio del padre y la ausencia de ingresos propios, encontrándose en situación de desempleo y pendiente de ser examinada a los efectos de otorgamiento de una posible incapacidad por problemas de salud.

En relación con la pensión alimenticia de 500 euros mensuales fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos, ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos, sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El padre es propietario de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, sita en San José.

Tiene un catamarán de 7 metros en copropiedad según manifestó, un vehículo BMW y un Ford focus.

También según declaro, es propietario de un inmueble familiar con 4 apartamentos, un local y un restaurante en Toulouse. Fue profesor en Suiza y teniente en la policía criminal francesa. Sus ingresos admitidos en año 2010 fueron, de 1900 euros al mes y manifestó que en 2011 serían peores al tener problemas para cobrar alquileres. Paga 4000 euros al año en concepto de club de campo para los dos niños.

La madre carece de formación y los trabajos esporádicos que realiza lo son limpiando casas.

Los hijos Pablo y Julián son menores de edad, en cuanto nacidos el NUM000 -1997 y NUM001 -2001, y tienen necesidades propias de los niños de su edad.

Por todo ello y visto el pronunciamiento precedente relativo al uso de la vivienda familiar, consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos debe incrementarse hasta la suma de 700 euros, a razón de 350 euros por hijo.

CUARTO.- Respecto a la pensión compensatoria prevista en el Art. 97 del CC es ya un lugar común decir tiene por fundamento la corrección del desequilibrio económico derivado del divorcio o de la separación y el mantenimiento de la paridad de la posición del cónyuge durante el matrimonio y durante la posterior, etapa de disociación, es decir, intenta corregir o reparar el posible desequilibrio que la separación a divorcio ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos, en relación al que conserva el otro y en función del que ambos venían disfrutando en el tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia conyugal. De esta forma, el fin que se persigue con la repetida pensión compensatoria es permitir que continúe disfrutando de un nivel de vida similar al que tuvo durante la última etapa de normalidad matrimonial aquel de los cónyuges que, a diferencia del otro, no dispone de suficientes medias de fortuna propios que le aseguren el mantenimiento de ese nivel.

Por su parte el Art. 101 cc regula las causas de extinción de la pensión, y entre ellas contempla el vivir el acreedor maritalmente con otra persona.

En el caso que nos ocupa, esta acreditado y no se discute que Doña. Sonia convive maritalmente con otra persona y, con dicha persona, identificada por su nombre apellidos y profesión, ha tenido un nuevo hijo, viviendo todos en el mismo domicilio.

Por ello no cabe el establecimiento de pensión compensatoria a su favor, pues lo que es causa de extinción es causa de no nacimiento de la misma.

QUINTO.- Con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Reinoso Ramis, en nombre y representación de doña Sonia , contra la sentencia de fecha 30-5-2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en los autos Juicio divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEy en su virtud:

2) Fijamos en 350€ al mes la cuantía de la pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos del matrimonio, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida.

3) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

4) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 Nov., deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente DÑA. Maria Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.