Sentencia Civil Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 754/2011 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 754/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1321/2009

S E N T E N C I A núm. 63/13

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1321/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona, a instancia de JLCG GENERAL DE TELEFONIA Y TELECOMUNICACIONES SL quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra TELEFONICA SERVICIOS MOVILES,S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de JLCG GENERAL DE TELEFONIA Y TELECOMUNICACIONES SL contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 23 de febrero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Teresa Yagüe Gómez-Reino, en nombre y representación de JLCG GENERAL DE TELEFONÍA Y TELECOMUNICACIONES, S.L.,contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.,y en consecuencia, ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella instados en la demanda, y condeno a la demandante al pago de las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de JLCG GENERAL DE TELEFONIA Y TELECOMUNICACIONES SL y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado treinta de enero de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-JLCG GENERAL DE TELEFONÍA Y TELECOMUNICACIONES, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A. en reclamación de la cantidad de 120.000.- €. Exponía que el 2 de Octubre de 2.000 suscribió con la demandada un contrato de distribución, que es un contrato de adhesión, imponiendo Movistar a sus franquiciados la relación a través de mayoristas, por lo que en esos mismos días firmó un contrato con TELYCO, y más tarde suscribieron nuevos anexos con ambas, teniendo hasta finales de 2.005 una relación comercial correcta. Que tras el verano de 2.005, el administrador de la actora, Sr. Joaquín , estuvo de baja, por lo que tuvo que estar una temporada larga sin acudir al negocio, y después descubre que su empleada, Dña. Joaquina , había intimado con el comercial de Telyco de su zona, D. Segundo , y comenzaron a producirse irregularidades y pérdida de clientes debido a que la citada pasó a su pareja el nombre y dirección de los principales clientes, y este a su vez a la competencia de la actora. Durante el período de baja Don. Joaquín , los pedidos de teléfonos y accesorios comenzaron a aumentar, ya que su novio le endosaba de todo, y cuando volvió había un sobre-stock impresionante. Con fecha 3 de Mayo de 2.006, la actora comunicó estas circunstancias a Telyco, solicitando el cambio de representante, y la respuesta en fecha 17 de Mayo de 2.006 Telyco fue la firma de la rescisión del contrato con la actora. Que después del verano hubo re-estructuración en Rda. Sant Pere (Movistar), cambiando los comerciales de los distribuidores y algún jefe. Implantan la idea de tiendas 'pilotadas', implantan objetivos que durante los 6 años anteriores no habían existido, y estructuran las tiendas por categorías, y a partir de ahí empieza el calvario. Tras los incidentes con TELYCO obligan a la actora a cambiar de mayorista y pasa al Grupo Buscperso. Movistar cambia de política y cuando se llama al mayorista, la contestación es que solo tienen teléfonos para los pilotados, dando excusas como que se ha pasado del cupo, que hasta el mes siguiente, etc. Por parte de Movistar la propaganda-cartelería se va quedando anticuada, mientras que a las tiendas de alrededor se la van actualizando. Las ofertas que se ofrecen a las tiendas vecinas son más ventajosas, con precios más bajos, y material más moderno. El negocio fue decayendo de forma alarmante, habiendo tenido que cerrar en 2008. Cuando Telyco desaparece como intermediario, el nuevo promotor nombrado por Movistar para atender a la actora no realiza su trabajo debidamente, visitando únicamente a la actora cuando es llamado y además con problemas de comunicación. Además, el comercial de Movistar, D. Alexander , perdió una serie de contratos realizados por la actora, cuyas comisiones subían alrededor de 3.000 Euros que nunca se han llegado a cobrar. En Febrero de 2.008 la actora tiene que solicitar, por un lado, una póliza de crédito de 25.000 Euros, y por otro, un préstamo de 200.000 Euros con la garantía personal del administrador y de su madre. En Mayo le anuncian que va a ver la presentación de un nuevo producto y que su tienda ha sido seleccionada para la venta de productos de Telefónica, pero el 20 de Mayo Alexander le da un ultimátum por el cual en menos de una semana obliga a JLCG a cumplir con los objetivos impuestos para el 2.008, y el mismo día dan orden al mayorista para que no le venda. Al día siguiente la actora solicita una reunión, y en ella y de forma mafiosa le quieren obligar al traspaso de la tienda. El día 29 de Mayo la demandante remite un burofax con el resumen de la reunión y el precio que solicita por el traspaso. La respuesta no se hace esperar, y el 16 de junio Movistar comunica la extinción del contrato. La actitud llevaba a cabo por el grupo Telefónica y sus mayoristas llevaron a la demandante al cierre con deudas muy importantes, por lo que se solicita por daños y perjuicios la cantidad que la actora y sus socios invirtieron.

SEGUNDO.-TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. se opuso, alegando falta de legitimación pasiva respecto a todas las cuestiones que la demandante imputa a las empresas TELYCO y BUSCPERSON, y señalando que la actora incumple los requisitos mínimos que impone el artículo 1.100 CC para reclamar la indemnización pretendida, que aparece por vez primera en el suplico de la demanda, sin que la actora justifique los cálculos o parámetros por los que llegó a concluir que la demandada pudiera adeudar esa cantidad. Expone que el contrato que vinculaba a las partes es un contrato de distribución para la promoción y comercialización de servicios de telefonía móvil, por lo que JLCG no era un franquiciado como se autodenomina la actora. Que en la cláusula 12.1.3º del anexo al contrato de distribución, de 1 de abril de 2.003, se establece como causa de resolución no alcanzar el distribuidor un mínimo de 300 operaciones comerciales trimestrales, y de la relación mensual de operaciones realizadas por la actora desde el mes de octubre de 2.007 hasta el mes de junio de 2.008, en ninguno de esos tres trimestres la actora llegó a las 300 operaciones mínimas según contrato, lo que motivó que la demandada notificara la resolución del contrato mediante burofax de fecha 25 de junio de 2.008. Afirma que la demandada no ha impuesto a la actora, ni a ningún otro distribuidor, la obligación de contratar con Telyco ni con cualquier otro mayorista, teniendo total libertad para contratar con el mayorista que estimara oportuno, que es quien suministra terminales a sus distribuidores, y también afirma que proveyó a la actora de los soportes comerciales y campañas promocionales en idénticas condiciones que al resto de distribuidores.

En cuanto a que la demandada dejó de pagar 'alrededor de los tres mil euros' por 'una serie de contratos realizados por mi mandante', indica la demandada que esta afirmación es imprecisa, y que el procedimiento para la remisión de los contratos viene establecido en la cláusula 5.1.2.2 del contrato, y consiste en enviar el original del contrato en el plazo máximo de diez días, al apartado de correos 1047, en sobres franqueados en destino proporcionados por la demandada, procedimiento que la actora conocía y vino utilizando durante años, aunque siempre con un considerable retraso. Puede comprobarse en el dto. nº 9 que la actora envió absolutamente todos los contratos fuera del plazo establecido, y como se pactó en el contrato una deducción del doble de la cuantía de la comisión para el caso de que los contratos fueran remitidos con retraso o indebidamente cumplimentados, la demandada no sólo no debe abonar cantidad alguna al distribuidor, sino que estaría en condiciones de exigir a la actora una cantidad igual al doble de la comisión.

Respecto a la suspensión de la línea de recarga de móviles, indica que se trata de una cuestión vinculada al contrato de recarga suscrito entre las partes, y no al contrato de distribución en que la actora basa su reclamación. En dicho contrato de recarga se establece que el recargador detrae su comisión y abona a la demandada la cantidad recargada, y que en caso de impago de alguna factura, la demandada podrá impedir la recarga de tarjetas MoviStar activa al agente de recarga. Y esto es justo lo que sucedió.

La conclusión es que la actora ha planteado una demanda que se sustenta únicamente en especulaciones carentes de rigor jurídico, y sin base probatoria.

TERCERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda, razonando:

'... la cuestión se reduce al ámbito estrictamente probatorio de los hechos alegados, es decir, al análisis de los hechos sobre la base de la actividad probatoria desplegada en los presentes autos. (...)

lo primero que debe ponerse de manifiesto es que en el escrito de demanda se relatan una serie de circunstancias de las que, aunque hubieran sido probadas (que no lo han sido) en ningún caso puede responsabilizarse a la demandada, pues es obvio que el hecho de que una empleada de la actora iniciara una relación sentimental con un comercial de TELYCO y las consecuencias que ello pudiera tener en el negocio de la actora, resulta totalmente ajeno a la demandada.

Tampoco cabe imputar responsabilidad a TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES por supuestas deficiencias en el suministro de productos a la actora, cuando es hecho incontrovertido que dicho suministro no era efectuado por la demandada sino por el mayorista con que la actora había contratado, no habiéndose aportado prueba alguna acreditativa de que TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES impusiera a la actora ningún mayorista concreto, pudiendo esta contratar con el que tuviera por conveniente. Y en cualquier caso, no ha quedado claro si la falta de suministro de terminales que alega la actora era imputable al mayorista o a una adecuada planificación de los pedidos por parte de la demandante, pues las declaraciones de la Sra. Caridad y del Sr. Alexander han sido totalmente contradictorias en lo relativo a este extremo. (...) De lo que no cabe ninguna duda es de que quien mejor podría ilustrarnos sobre la problemática del suministro de terminales a la actora, era el mayorista, pero resulta que la parte actora no aportó el domicilio del Representante Legal de TELYCO para ser citado, como se había comprometido en la audiencia previa, y la citación del Representante Legal de BUSPERSON resultó negativa, de lo que se dio vista a la actora mediante diligencia de fecha 5 de Julio de 2.010, sin que llegada la fecha del juicio, 18 de Enero de 2.011, hubiera efectuado alegación ni petición alguna al juzgado en relación con dicho testigo para, finalmente, en el acto del juicio manifestar el Letrado de la actora la renuncia a dichos testigos. (...)

Y en cuanto a los precios, no se ha aportado prueba alguna que acredite que la demandada fijara precios más altos a la actora, respecto a las tiendas próximas de su mismo nivel. Únicamente tenemos la versión de la actora y su dependienta, pero desconocemos si esas tiendas donde Doña. Caridad dice haber visto el mismo producto más barato, correspondían al mismo canal que la tienda de la actora, o si se trataba de tiendas de electrodomésticos, subdistribuidores, etc. Y en último caso, que una tienda venda un producto a un precio más bajo, podría suponer incumplimiento de esa tienda para con la demandada, caso de que estuviéramos hablando de precios fijos impuestos sin margen alguno para el distribuidor, pero no incumplimiento de la demandada respecto de sus obligaciones para con la actora. Por otro lado, también hemos de tener en cuenta que, según los documentos aportados por la propia demandante, se aplicaban descuentos al distribuidor en porcentaje variable según el volumen de compras (documentos 6, 7 y 8 de la demanda, folios 69 a 86 de autos), lo que puede permitir a las tiendas compaginar esos descuentos con su margen de beneficio, para ofertar un producto más competitivo, algo perfectamente lícito en una economía de libre mercado.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cartelería, se dice en la demanda que la desigualdad entre la facilitada a la actora y a las tiendas vecinas, 'es facilmente visible... en las siguientes fotografías de diversas tiendas 'MOVISTAR' que se acompañan como documento números DIECISIETE al VEINTICUATRO, comparándolas con la de mi mandante, documento VEINTICINCO'. Y ciertamente, si observamos dichas fotografías vemos que existen diferencias notorias, pero en el sentido totalmente contrario al que la actora pretende, pues se constata que la tienda de la actora (folio 134 de autos) tiene mucha más cartelería en cristales y escaparates que la que aparece en cualquiera de las otras fotografías, sin olvidar que algunas muestran canales de venta distintos, como un tienda de electrodomésticos (documento nº 22, folio 131), o un establecimiento de la cadena 'TIEN 21' (documento 21, folio 130), respecto de los que, según manifestó el Sr. Alexander la cartelería es diferente.

También se dice en la demanda que ' Don. Alexander perdió una serie de contratos realizados por mi mandante y cuyas copias se acompañan como documentos del VEINTINUEVE al CINCUENTA Y CINCO y cuyas comisiones subían alrededor de los tres mil euros. Nunca se han llegado a pagar'. Pues bien, de ser cierto que el Sr. Alexander los 'perdió', la reclamación debería efectuarse al Sr. Alexander y no a la demandada. Pero es que ha quedado acreditado que no los perdió, sino que los entregó a la demandada. Y el hecho de que no se hayan pagado las comisiones no es debido a tal 'pérdida', sino al retraso con que fueron remitidos. (...)

Por lo que se refiere a la suspensión de la línea de recarga de móviles, según el contrato de recarga la demandada estaba facultada para 'impedir la recarga de tarjetas MoviStar Actica al Agente de Recarga', en caso de falta de pago de alguna factura o devolución del cargo por el Banco (cláusula 6.2 del contrato, folio 341 de autos). Y la demandada ha acreditado que esto fue lo que sucedió en la Navidad de 2.006 con la factura aportada como documento nº 10 de la contestación, que resultó impagada a su vencimiento, 16 de Diciembre de 2.006.

Por último, en cuanto a la alegación de la parte demandante de que hubo de solicitar un préstamo de 200.000 Euros para entrar en el nuevo proyecto que la demandada estaba poniendo en marcha, resulta curioso que el Banco conceda el préstamo a la demandante el 11 de Febrero de 2.008 (documento 58 de la demanda, folios 195 a 199), y que no sea hasta Mayo de 2.008 cuando se lleva a cabo la reunión para presentar a los distribuidores ese nuevo producto. Y en cualquier caso, ni consta que ese nuevo proyecto implicara la necesidad de los distribuidores de efectuar una inversión de tal calibre en su negocio, ni tampoco que el préstamo obtenido por la actora fuera destinado a tal finalidad. Es más, en la práctica la actora no llegó a operar en esa nueva línea, y el contrato fue resuelto por la demandada en Junio de 2.008 por incumplimiento de objetivos por parte de la actora (cuestión esta que no ha sido negada por la demandante), con lo cual, si el destino del préstamo fuera el que la actora sostiene, frustrado aquel proyecto y resuelto el contrato, en buena lógica la actora habría reintegrado el préstamo, pues ningún sentido tendría ya mantenerlo con los costes financieros que ello implica, y no consta que lo haya hecho, lo que evidencia que ha sido utilizado con fines ajenos a lo que la actora sostiene, y desde luego, que no puede imputarse a la demandada la causación de perjuicio alguno derivado de la concesión de tal préstamo.'

CUARTO.-La representación de JLCG GENERAL DE TELEFONÍA Y TELECOMUNICACIONES, S.L. expone en su recurso que 'para esta parte ha quedado absolutamente probado, en contra de los contratos de distribución firmados entre las partes, que la demandada, trataba con diferentes criterios a unos distribuidores, en beneficio de otros, de forma dirigida a potenciar a éstos en contra de otros', 'que los mayoristas eran dirigidos por la propia demandada', y 'si bien es cierto que la demandada no impone la contratación de uno u otro mayorista, sí es más cierto, que todos ellos realizan acciones de promoción y servicio a uno u otro distribuidor, como mi mandante, de acuerdo con las órdenes recibidas de la demandada'. Y considera que Doña. Caridad , ex trabajadora de la actora es una testigo de primer orden, y explicó la forma de operar de la demandada. Considera que Telefónica es responsable del daño causado por mantener un total control de los mayoristas, la mayoría como sociedades participadas total o mayoritariamente por la misma, que hacen o deshacen según los planes y estrategias que la propia Telefónica diseña; porque a través de los mayoristas puede hacer crecer a determinados distribuidores en perjuicio de otros; y porque con determinadas políticas de móviles o promociones hacen que el mercado vaya hacia distribuidores que los tengan, en perjuicio de otros que no los tienen. Afirma que Telefónica convenció Don. Joaquín de que no cerrara su negocio y se dispusiera a afrontar una nueva inversión de 225.000 €, pero se le exigieron repentinamente los objetivos propuestos por Telefónica para ese mismo año, dando orden al mayorista para que no le sirvieran los terminales necesarios. Y concluye diciendo que el motivo de la reclamación de 120.000 euros responde a la exigencia de la mitad del daño realizado '¿Porqué la mitad? La otra mitad corresponde al propio Don. Joaquín por fiarse de las promesas realizadas por la demandada'.

QUINTO.-De la propia exposición que hace la recurrente ya se advierte que el recurso no puede prosperar. Además de realizar afirmaciones genéricas, sin indicar a qué concretas pruebas se remite para intentar acreditarlas, únicamente se remite a la testifical de su ex empleada. Se hace evidente que con ese escasísimo material probatorio no se pueden considerar acreditados los hechos en que fundamenta su pretensión.

Pero incluso aunque la actora-recurrente hubiera conseguido acreditar que la acción de la demandada le pudo producir perjuicios, también debía acreditar la cuantía de los mismos, y se ha limitado a solicitar una cantidad alzada sin justificar. Y como se señalaba en la sentencia TS, del 17 de Julio del 2011 :

'La jurisprudencia de esta Sala considera que la amplia dicción del art. 1106 CC justifica que el resarcimiento abarque todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia entre la actual situación de su patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito ( SSTS 10-1-79 , 6-10-82 y 2-4-97 ). (...) y la STS 30-10-07 , invocando la STS 14-7-03 , precisó que, a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso.'

Por tanto, además de acreditar que se produjo un incumplimiento del contrato por la demandada, lo que como bien y extensamente razona la sentencia de instancia, no se ha producido, también debió acreditar que se produjo un efectivo quebranto patrimonial a la demandante, y para ello debió mostrar concretos datos referentes a su facturación, etc. Pero el actor tampoco ha desplegado una actividad probatoria para acreditar la procedencia de la cantidad que reclamaba.

SEXTO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso planteado por la representación de JLCG GENERAL DE TELEFONÍA Y TELECOMUNICACIONES, S.L., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, el veintitrés de Febrero de 2.011 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.