Sentencia Civil Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2049/2013 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/004473

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2049/2013 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 405/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Manuel

Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

Abogado/a / Abokatua: Mª VICTORIA LIZUNDIA DE OLAZABAL

Recurrido/a / Errekurritua: Ofelia

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MIGUEL PEREZ ARRIETA

S E N T E N C I A Nº 63/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 405/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Manuel apelante - demandante , representado por el Procurador Sr./Sra. MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª VICTORIA LIZUNDIA DE OLAZABAL contra D./Dña. Ofelia apelado - demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE MIGUEL PEREZ ARRIETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de febrero de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de noviembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimar ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la procuradora de los tribunales Doña ITZIAR MUGICA ATORRASAGASTI, en nombre y representación de Don Manuel , frente a Doña Ofelia , por la que solicitaba la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia 432/2011, de 26 de septiembre de 2011 , recaída en el procedimiento de regulación de relaciones parterno filiales seguido ante este Juzgado bajo el número 188/2011, medidas que se mantienen en su integridad.

Se imponen las costas procesales a la parte actora. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 25 de febrero de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. Manuel , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, en solicitud de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2011 , en procedimiento de regulacion de relaciones paterno-filiales relativas a la pensión alimenticia del hijo menor de los litigantes.

El demandante alegó, para justificar su petición, que cuando la pensión de 150 euros mensuales fue acordada por sentencia, se encontraba percibiendo un prestación por enfermedad en cuantia aproximada de 600 euros mensuales, mientras que en la actualidad se encuentra ingresado en prisión sin poder hacer frente la importe de la pensión que debe abonar.

El juez de instancia valora la prueba practicada y llega a la conclusión de que no se ha producido ninguna variación en la situación existente cuando las partes, de común acuerdo, fijaron el importe de la pensión. En la fecha de la sentencia el progenitor ya había ingresado en prisión, y se encontraba de baja percibiendo la prestación, siendo previsible el periodo en que podía persistir dicha situación que finalizó por alta de 31 de enero de 2012, pudiendo haber tenido en cuenta dicha circunstancia a la hora de acordar la pensión.

Además considera el juzgador que, con independencia de cual sea la capacidad económica del progenitor no custodio, le es exigible un mínimo de contribución a los gastos esenciales del hijo menor.

Frente a dichos pronunciamientos se alza el apelante alegando :

- El juzgador ha incurrido en un error de valoración de prueba al no tomar en consideración la situación en la que se encuentra actualmente el progenitor. La demandada ingresó la cantidad de 4.066,72 euros, de la que un 50% correspondia al apelante pero no le hizo entrega de la misma.

- No se ha valorado toda la prueba documental aportada al proceso relativa a los ingresos del recurrente y a las nóminas que percibe en la prisión en sus tareas de reparto de comedor. Los ingresos son de escasa cuantía e insuficientes para abonar la pensión. Hay un cambio sustancial de condiciones y así lo entendió el Ministerio Fiscal solicitando que se redujera el importe de la pensión.

- No se solicita el impago de la pensión, sino su cese temporal hasta que recurrente pueda abonar su importe.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone la parte apelada solicitando la confirmacion de la sentencia.

SEGUNDO.-En orden a ofrecer una adecuada respuesta al recurso planteado, parece necesario recordar que la cuestión litigiosa se desenvuelve en el marco jurídico, sustantivo y procesal, que contemplan los artículos 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a los mismos cabe la posibilidad de modificar, cuantitativa o cualitativamente, los pronunciamientos de tal índole contenidos en anteriores resoluciones judiciales, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca un cambio objetivo en la situación de hecho determinante de la adopción de la medida que se intenta modificar.

b) Que dicho cambio sea sustancial, esto es afectando a la esencia misma de la medida, y no a factores secundarios o accesorios.

c) Que tal alteración sea estable y duradera, y no transitoria o pasajera.

d) Que la misma sea imprevista, o imprevisible, al tiempo de ser adoptada y, en todo caso, ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento.

e) Que, de conformidad con la distribución de la carga de la prueba que regula el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la repetida mutación sea debidamente acreditada por quien demanda la modificación de las medidas.

En definitiva, las examinadas previsiones legales no permiten modificar las medidas establecidas en una sentencia firme donde se fija una pensión de alimentos, cuando subsisten los mismos factores que la condicionaron, pues tal vía modificativa tan sólo se encuentra habilitada para aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de su determinación hayan experimentado un cambio de magnitud tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de las partes, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

Sentado lo anterior, y examinados los motivos de recurso en relación con la prueba practicada, cabe señalar :

- La sustancial disminución del ingresos del apelante a partir del mes de enero de 2012. cuando fue dado de alta médica y dejó de percibir la prestación que le abonaba Mutualia, ha quedado acreditada.

El juzgador de instancia considera que dicha disminución era previsible en el momento de fijar de mútuo acuerdo el importe de la pensión, puesto que el progenitor era conocedor de que la prestación que percibia se extinguiria al agotarse el periodo máximo de duración.

Pero dicho razonamiento no es suficiente para rechazar la existencia de un cambio en la capacidad económica del progenitor, que efectivamente se ha producido.

Ciertamente, si el recurrente estaba ya en prisión cuando se dictó la sentencia de medidas paterno-filiales y percibia una prestación por enfermedad, podía prever que dicha situacion se iba a modificar. Pero la consecuencia de tal previsión solo podía llevar a acordar una pensión en cuantia inferior. El progenitor partió de los ingresos que tenía en aquel momento para asumir el pago de 150 euros, sin tener en cuenta que quizás mas adelante no podria abonarlos, pero tal conducta no puede valorarse en detrimento de quien actuó pensando en el interés del menor.

Si el apelante debió acordar la pensión teniendo en cuenta que, al estar en prisión, no contaría con ingresos tras agotar la prestación por enfermedad, resulta evidente que el importe de la misma hubiera sido inferior, para permitir al progenitor reservar una parte de sus ingresos para hacer frente al pago de la pensión cuando finalizara la prestación.

Por ello hay que entender que se ha producido un cambio objetivo y sustancial en la situación del recurrente, que además se revela por el momento duradero mientras no finalice su estancia en la prisión.

- En cuanto a la obligación del progenitor de atender a los gastos mínimos del menor, con independencia de su situación, entendemos que en este caso el recurrente se encuentra absolutamente imposibilitado para obtener otros ingresos adicionales para pagar la pensión. Desarrolla unas tareas que le reportan unas cuantias mínimas y no consta que en el ámbito carcelario pueda conseguir otro trabajo retribuido. Sus circunstancias no son asimilables a las de la persona en libertad, que viene obligada a buscar un trabajo, por muy precario que sea, para atender a las necesidades de sus hijos menores. Aunque la situación general de crisis haga dificil dicha posibilidad, lo cierto es que para el pago de una pensión de alimentos reducida a gastos esenciales, basta con obtener unos ingresos mínimos aunque sea en trabajos eventúales. No es esta la situación del recurrente, que no puede acceder al mercado laboral ni contar con medios para hacer frente a la pensión impuesta. La Sala considera que, teniendo en cuenta la escasez de sus ingresos, pero también la imposibilidad de obviar la obligación de alimentos que le corresponde, debe fijarse una pensión de cincuenta euros mensuales a cargo del progenitor.

El recurso debe estimarse en parte.

TERCERO.-Por la estimación parcial del recurso y dadas las especiales circunstancias concurrentes, no procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Itziar Múgica, en representación de D. Manuel , frente a la sentencia dictada con fecha 19 de noviembre de 2012 , sobre modificación de medidas, revocando parcialmente dicha resolución y reduciendo el importe de la pensión de alimentos (150 euros mensuales), acordada en la sentencia de regulación de relaciones paterno-filiales de fecha 26 de septiembre de 2011 , a cargo del apelante, a la suma de cincuenta euros mensuales.

No procede pronunciamiento en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.