Sentencia Civil Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 334/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00063/2013

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 334/12

Procedimiento de Origen: INCIDENTE OPOISICIÓN A LA CALIFICACIÓN Nº 6/11-0001

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA

APELANTE: PIZARRO Y PIZARRO SERVICIOS INTEGRALES, S.L., Plácido

Procurador: SANTOS PASCUA DÍAZ

Abogado: SANTIAGO FERNÁNDEZ LENA

APELADO: ADMINISTRADOR CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL

Abogado: MANUEL BORLÁN PAZOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 61/13

En Guadalajara, a cinco de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Incidente oposición a la calificación nº 6/11-0001, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 334/12, en los que aparece como parte apelante PIZARRO Y PIZARRO SERVICIOS INTEGRALES, S.L. y Plácido , representado por el Procurador de los tribunales D. SANTOS PASCUA DÍAZ y asistido por el Letrado D. SANTIAGO FERNÁNDEZ LENA, y como parte apelada, ADMINISTRADOR CONCURSAL, asistido por el Letrado D. MANUEL BORLÁN PAZOS y el MINISTERIO FISCAL, sobre incidente de oposición a la calificación del concurso voluntario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 17 de abril de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la oposición a la calificación deducida por el Procurador Sr. Pascua Díaz en nombre y representación de Pizarro y Pizarro Servicios Integrales S.L. y D. Plácido , acuerdo: Primero.- Declarar y declaro culpable el concurso voluntario de Pizarro y Pizarro Servicios Integrales S.L..= Segundo.- Declarar afectado por la calificación del concurso a su administrador Don Plácido .= Tercero.- Condenar a don Plácido a: a) Inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años desde la firmeza de la presente sentencia.= b) La pérdida de cualquier derecho que tuviera frente a la masa o como acreedor concursal, y a devolver a cualquier bien o derecho obtenido indebidamente de la concursada.= c) Satisfacer el importe de los créditos concursales en la medida en que dichos créditos no sean satisfechos con la liquidación de la masa activa.= Las costas causadas se imponen a la concursada al administrador afectado'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de PIZARRO Y PIZARRO SERVICIOS INTEGRALES S.L. y Plácido se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, en cuanto no se opongan a los que siguen, los de igual clase de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Guadalajara que calificó como culpable el concurso voluntario de la mercantil ahora recurrente y afectado por la calificación del concurso a su administrador, condenando a éste en los términos que en los antecedentes de hecho de la presente se transcriben.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Con la fórmula 'infracción del artículo 164.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', se combate la primera de las causas que motivan la declaración del concurso como culpable prevista en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal : irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la contabilidad llevada por la concursada.

(i).- En el caso que nos ocupa la sentencia sostiene que el administrador de la empresa concursada es, a su vez, administrador de sus únicos clientes las promotoras Promoción Inmobiliaria Pelayo S.L. y la promotora Guadal-Carria S.L., las cuales fueron declaradas en concurso; que siendo el administrador de sus únicos clientes, el de la concursada era sabedor de dicha situación de concurso y por ende conocedor de su futura declaración concursal y no asunción de los pagos que se les facturaron; que no obstante ello el administrador no dotó las correspondientes provisiones, no reflejando la verdadera situación de la empresa.

(ii).- La irregularidad relevante que constituye presupuesto de la declaración del concurso como culpable prevista en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal supone- SAP de Alicante de fecha 30 de junio del año 2.011 - 'los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado. El criterio base- dice la SAP de Alicante de fecha 8 de septiembre del año 2.011 - 'para examinar la oportunidad del empresario en la toma de su decisión -positiva o negativa ( sobre la dotación de clientes dudosos ) - lo aporta el criterio fiscal contenido en el artículo 12.2 de la Ley sobre el Impuesto sobre Sociedades -Real Decreto Legislativo 4/2004 - que establece que

Serán deducibles las pérdidas por deterioro de los créditos derivadas de las posibles insolvencias de los deudores, cuando en el momento del devengo del Impuesto concurra alguna de las siguientes circunstancias:

Que haya transcurrido el plazo de seis meses desde el vencimiento de la obligación.

Que el deudor esté declarado en situación de concurso.

Que el deudor esté procesado por el delito de alzamiento de bienes.

Que las obligaciones hayan sido reclamadas judicialmente o sean objeto de un litigio judicial o procedimiento arbitral de cuya solución dependa su cobro.

Estos criterios -retraso en el cumplimiento de la obligación por más de seis meses desde el vencimiento, la declaración de concurso del deudor, su imputación por delito de alzamiento -o equivalente- o existencia de litigio judicial de reclamación-, que justifican de concurrir la deducción fiscal de la dotación, pueden ser igualmente razonables para justificar la obligación de llevar a cabo dotaciones a fin de hacer reales los activos'.

En nuestro caso, ni se produjo el transcurso de los 6 meses desde la fecha de la operación, ni el deudor estaba en ese momento declarado en situación de concurso ( según la propia sentencia recurrida el asiento correspondiente en la contabilidad de Guadal-Carria data de fecha 31 de octubre del año 2.008 y la declaración de concurso de esta entidad se produjo el día 15 de diciembre de ese año 2.008 ), ni consta que procesado por delito de alzamiento de bienes, ni las obligaciones habían sido reclamadas judicialmente o eran objeto de un litigio judicial o procedimiento arbitral de cuya solución dependa su cobro. En definitiva la obligación de provisionar de fondos cuyo incumplimiento por parte de la concursada sustenta el primero de los motivos de la declaración de culpabilidad del concurso, no procede conforme a ninguno de los parámetros objetivos más arriba señalados.

(iii).- Por otra parte y a mayor abundamiento, tampoco resulta de lo actuado en qué medida la supuesta irregularidad contable afectaba a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. No se acredita la existencia de créditos concursales de fecha posterior a la expedición de la factura no provisionada y además, la eventual información que terceros hubieran podido tener de la situación de la mercantil, únicamente resultaría accesible a partir del depósito de cuentas anuales a mediados del año 2009 (las cuentas del ejercicio 2008) y el preconcurso se instó en mayo del año 2.009. En definitiva, ni consideramos en este caso que se haya producido una irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad, ni que de así estimarse, dicha irregularidad afectara a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la fórmula, ahora, 'infracción de lo establecido en el artículo 164.2.5 de la Ley Concursal ' dice quien recurre que la sentencia omite cualquier justificación, argumentación o soporte sobre el que sustentar la estimación de dicha causa; que el referido precepto dice que en todo caso el concurso se declarará culpable cuando concurra alguno de estos requisitos (...) 5º cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieran salido gradualmente del patrimonio del deudor bienes y derechos, insistiendo la apelante en que la sentencia simplemente se refiere al dicho precepto sin razonar el motivo por el que considera que en el período señalado hubieran salido gradualmente del patrimonio del deudor bienes y derechos.

(i).- Ciertamente el juzgado no razona la concurrencia de la causa cuestionada y determinante de la culpabilidad del concurso. Si acudimos a los argumentos de la Administración Concursal, constatamos que se alude a la emisión de la factura por un importe de 128.400 euros concerniente a trabajos y materiales que se estaban empleando en las promociones de otra mercantil ( Guadal-Carria SL), cuando ya se había solicitado el concurso de esta última y por tanto sabedora aquella que no iba a ser satisfecha la factura.

(ii).- Revisadas las actuaciones comprobamos que la factura se emite en el mes de octubre del año 2.008 y el concurso de Guadal-Carria SL (mercantil que debería hacer frente a la misma) se declara en el mes de diciembre del mismo año 2.008. Examinada a su vez la documentación obrante al folio 28 y siguientes de la causa advertimos que durante los tres ejercicios contables anteriores a la declaración del concurso (años 2.006, 2.007 y 2.008), la facturación a la mercantil Guadal-Carria SL se producía con absoluta normalidad cobrándose los trabajos ejecutados por la concursada. En su consecuencia no consideramos que la falta de abono de la factura de fecha 31 de octubre del año 2.008 producto de la ejecución de trabajos o salida de materiales por parte de la constructora suponga vaciamiento del patrimonio del deudor, sino, insistimos, ello respondía al tráfico habitual de la sociedad, lo que provoca que no apreciemos la concurrencia de la causa de culpabilidad contemplada en el artículo 164.2.5º de la LC .

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Formulado en este caso como ' infracción del artículo 165.2 de la Ley Concursal y Jurisprudencia aplicable 'se cuestiona también la declaración de culpabilidad del concurso amparada en la falta de colaboración con el Administrador Concursal, negando tanto el hecho referido, como que hubiera ocasionado un agravamiento de la insolvencia, o una afectación, menoscabo o perjuicio para los activos de la mercantil.

(i).- La finalidad de la sección 6ª- viene sosteniendo la doctrina- es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.2 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como se verá a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

Así pues el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts 164.2 y 165 de la LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del artículo 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165 de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso (en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 ). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso.

Llegados a este punto y siempre en relación con el artículo 165 de la LC , se ha venido discutiendo, tanto en la doctrina como en la aplicación judicial del precepto, en torno al alcance de la naturaleza de la presunción, es decir, si abarca solo el elemento intencional o por el contrario se extiende a todos los elementos necesarios para la calificación culpable del concurso. Si solo abarca al elemento intencional, será necesario acreditar la existencia de relación de causalidad entre el dolo o culpa y la causación o agravación del daño; mientras si el alcance de la presunción comprende también a la relación de causalidad, al afectado por la calificación solo le quedará la posibilidad de desvirtuar el hecho base de la presunción, ya que se trataría de una presunción iuris tantum.

Como decimos tal cuestión ha provocado una viva polémica en doctrina y jurisprudencia. Siguiendo el criterio mantenido, entre otras, por la SAP de Madrid de fecha 18 de noviembre del año 2.008 'lo único que cubre la presunción del Art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o la culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia. Así, en la sentencia de 17 de julio de 2008 , con cita de las sentencias de sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008 , se dijo por este Tribunal lo siguiente: '(...) Conviene recordar que (...) la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad (...). Criterio seguido en las SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 ). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso'.

(ii)- Con lo que precede queremos sentar que para la declaración de culpabilidad al amparo de alguno de los supuestos del artículo 165 de la LC , resultará imprescindible acreditar que la conducta en él descrita ha tenido influencia en la causación o agravación del concurso, siendo lo cierto que en el caso que revisamos ninguna prueba se ha aportado que permita evidenciar que la falta de colaboración del Sr. Plácido con la Administración Concursal ha tenido influencia al respecto lo que ya de por sí sería motivo bastante para no declarar culpable el concurso a partir de la causa que se examina.

(iii).- A mayor abundamiento tampoco consideramos probado con la rotundidad necesaria el hecho base que se invoca. Nos referimos a la dicha falta de colaboración. Cita atinadamente la Administración Concursal la doctrina de esta Audiencia recaída cuando de revisar la valoración probatoria de los jueces de instancia se trata. Sin embargo tal doctrina no es de aplicación si se denuncia error de percepción del juez. Dicho en otros términos, cuando el juzgador recoge en su sentencia afirmaciones o expresiones que no han sido vertidas por los intervinientes en el proceso o lo han sido con un significado y alcance distinto del que se les atribuye. Está probado documentalmente y así lo manifiesta también el testigo al que se refiere la juzgadora en su sentencia, que cuando se imputa al Sr. Plácido su falta de colaboración la empresa había ya cesado en su actividad. A partir de ese momento son los asesores- entre ellos el testigo más arriba señalado-, los que se encargan de velar por el cumplimiento de las obligaciones fiscales y mercantiles de la sociedad por así haberlo acordado- dice el testigo- con el Sr. Plácido . En su consecuencia parece lógico y natural que quien podría facilitar información a la Administración Concursal sobre los particulares de necesario conocimiento para el ejercicio de su cargo, eran quienes efectivamente velaban por el cumplimiento de las dichas obligaciones lo que impide que la conducta que se imputa al administrador encuentre encaje en el artículo 165 de tan repetida mención.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado estimaremos el recurso de apelación interpuesto y revocaremos la resolución recurrida en los términos que se dirán, sin pronunciarnos en cuanto a costas en la instancia por entender que el asunto presentaba dudas de hecho y de derecho.

QUINTO.-No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de abril del año 2.012 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 DE GUADALAJARA , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida dejándola sin efecto y acordando en su lugar calificar como FORTUITO el concurso de PIZARRO Y PIZARRO SERVICIOS INTEGRALES S.L sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas ni en la instancia ni en esta alzada. Restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.