Sentencia Civil Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 407/2011 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00063/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0003586 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 407 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 464 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

MB

De: Petra

Procurador: ANGEL LUIS RODRIGUEZ VELASCO

Contra: AFANIA CONSULTING S.L.

Procurador: RAQUEL VILAS PEREZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D.GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D.RAMON BELO GONZALEZ

DªMARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 464/2010, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Doña Petra , y de otra, como Apelado-Demandado: Afania Consulting SL.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en fecha 30 de diciembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: PRIMERO.- Debo estimar y estimo parcialmente a demandade juicio ordinario interpuesta por DOÑA Petra (con representación de DON ÁNGEL LUIS RODRIGUEZ VELASCO); frente a AFANIA CONSULTING, S.L. (actuando por medio de DOÑA RAQUEL VILAS PÉREZ), y en su virtud, declaro resuelto el contrato de compraventa formalizado el 30 de mayo de 2006 entre las partes, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Debo estimar y estimo íntegramente la demandareconvencional formulada por AFANIA frente a DOÑA Petra , y en su virtud:

A.-Declaro resuelto el contrato de compraventa formalizado el 30 de mayo de 2006, y declaro el derecho de AFANIA de apropiarse los CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS entregados por DOÑA Petra .

B.-Condeno a DOÑA Petra al pago de las costas de la presente reconvención'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 26 de noviembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.

PRIMERO.-El 30 de mayo de 2006 se celebró un contrato de compraventa entre la demandante Dña. Petra y la demandada Afania Consulting SL, que tenía como objeto una vivienda, trastero y plaza de garaje a construir en un conjunto residencial denominado ' DIRECCION000 nº NUM000 ', compuesto de siete viviendas, siete trasteros y tres plazas de aparcamiento, sito en la finca propiedad de la vendedora-demandada en la DIRECCION000 NUM000 (finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº19 de Madrid); comprando la demandante el ático A, en construcción, de la planta de ático, con una superficie construida aproximada de 62,08 metros cuadrados con inclusión de la parte proporcional de las zonas comunes, más una terraza de aproximadamente 9,90 metros cuadrados, el trastero como anejo número 6, y la plaza de aparcamiento para coches medianos número 2.

El precio estipulado fue de 258.510 euros más IVA, del cual 4000 euros habían sido entregados por la compradora con anterioridad en concepto de reserva. A la fecha de celebración del contrato abonó la compradora 23.000 euros más 1890 euros de IVA. Mediante doce letras de cambio de vencimientos mensuales satisfizo la compradora 12.840 euros, y a la firma de la escritura pública de compraventa debería abonar la compradora 219.510 euros como resto del precio pendiente de pago más 15.365,70 euros de IVA, pudiendo subrogarse en el préstamo hipotecario que la promotora tenía concedido sobre la finca; conviniéndose que en caso de que por cualquier causa la parte vendedora no llegara a poner a disposición de la compradora la vivienda, trastero y plaza de garaje objeto del contrato, aquella vendría obligada a devolverle las cantidades entregadas a cuenta más el seis por ciento en concepto de intereses.

Se acordaba en el contrato un plazo de finalización de la construcción hasta el mes de julio de 2007, con tres meses de cortesía para la finalización; plazo que debe considerarse como de cumplimiento de la obligación de entrega por parte de la vendedora, como ésta viene a admitir tanto al contestar a la demanda como al oponerse al recurso de apelación interpuesto.

Y asimismo se convenía en el contrato que la falta de pago de uno solo de los plazos implicaría la resolución de la compraventa conforme al artículo 1504 del Código Civil , de manera que la parte vendedora recuperaría las fincas transmitidas y además retendría como propias todas las cantidades entregadas por el comprador en concepto de cláusula penal sustitutoria de daños y perjuicios causados, pudiendo libremente el vendedor disponer de las fincas objeto del contrato.

La vendedora-demandada admite que no pudo entregar la vivienda, trastero y plaza de garaje comprados por la actora porque no obtuvo la licencia de primera ocupación hasta el 21 de abril de 2008, pero una vez concedida la licencia de primera ocupación, y sin que la actora-compradora hubiera manifestado su voluntad de resolver el contrato, intentó elevar a escritura pública el contrato de compraventa y hacer entrega a la compradora de los inmuebles objeto del mismo. De este modo, consta que por burofax de fecha 10 de julio de 2008 citó a la demandante el 30 de julio de ese año para la firma de la escritura pública, contestando la demandante al burofax que no podía otorgar la escritura pública en aquella fecha por encontrarse de viaje a Colombia. Y por acta notarial de 30 de octubre de 2008 la demandada requirió a la actora para que abonara el resto de precio, citándola el 14 de noviembre de aquel año para el abono de la cantidad, entrega de la vivienda y plaza de aparcamiento y firma de la escritura pública, y como la demandante-compradora no compareciese en la fecha indicada, se levantó un acta notarial el 14 de noviembre de 2008 para notificarla, a través de correo certificado con acuse de recibo, la resolución del contrato.

Se evidencia también la voluntad no resolutoria del contrato por parte de la actora en que tramitó la financiación del precio pendiente a través de Caja Madrid, aunque el 4 de septiembre de 2008 el Comité de Riesgos de la entidad decidió la denegación del préstamo solicitado.

SEGUNDO.-Levantada aquella acta notarial el 14 de noviembre de 2008 notificando la resolución del contrato a la demandante-vendedora, ésta presenta el 17 de febrero de 2010 la demanda iniciadora de este proceso en la que solicita la declaración de resolución del contrato de compraventa debido al incumplimiento de la demandada respecto al plazo de entrega del objeto del contrato, con devolución de la parte del precio satisfecho, y alternativamente la condena a indemnizar la suma de 48.190 euros por culpa extracontractual.

TERCERO.-Ya declaraba la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1994 que el artículo 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que le incumben, que el incumplimiento sea grave, y que se trate de obligaciones bilaterales recíprocas, es decir, que cada una de ellas haya sido querida como equivalente a la otra. Y en similares términos declaraba la sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 1997 que para que el incumplimiento de un contrato pueda determinar la resolución del mismo ha de versar tal incumplimiento sobre prestaciones principales y no meramente accesorias o secundarias, así como que para que el incumplimiento por una de las partes de una de las prestaciones principales del contrato pueda desplegar la virtualidad resolutoria del contrato, al amparo del artículo 1124 del Código Civil , es necesario que tal incumplimiento frustre el fin del contrato para la otra parte. En el mismo sentido de requerir para la resolución del contrato que el incumplimiento sea grave se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2004 y 14 de marzo de 2008 .

Sobre la cuestión del retraso como causa de resolución del contrato, declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero y 4 de junio de 2007 que 'Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso 'no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'. Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras ), ' grave' (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc .),' esencial' (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'.

En similares términos declara la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 que 'La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ). En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC , 1096 CC y 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC n.º 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 ).'

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 .

CUARTO.-Pues bien, de las circunstancias relatadas en el primer fundamento jurídico de esta sentencia aparece, a juicio de este Tribunal, que nos hallamos ante un supuesto de simple retraso del vendedor en el cumplimiento de su obligación de entrega, sin entidad para provocar la resolución del contrato, por su carácter no esencial, que no frustró la finalidad económica del contrato, como lo demostró la propia actuación de la demandante.

Tampoco se puede declarar la resolución del contrato en base a la estipulación de que en caso de que por cualquier causa la vendedora no llegara a poner a disposición de la compradora la vivienda, trastero y plaza de garaje aquella vendría obligada a devolverle las cantidades entregadas a cuenta más el 6% en concepto de interés, cuando la demandante-compradora no manifestó su voluntad de resolver el contrato ni antes del acta notarial de 14 de noviembre de 2008 ni a raíz de la notificación de la resolución del contrato por la vendedora.

QUINTO.-Es cierto que la sentencia apelada no analiza las acciones, formuladas alternativamente, de culpa extracontractual y de enriquecimiento injusto a través de las cuales se pretendía obtener una indemnización de 48.190 euros, aunque ambas acciones resultan improsperables.

Atendido el planteamiento del recurso, como prescribe el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no concurre enriquecimiento injusto, pues la retención por la vendedora de las cantidades entregadas a cuenta del precio obedece a una clausula penal pactada en el contrato.

Y la culpa extracontractual se fundaba en un supuesto incumplimiento profesional en el asesoramiento de la viabilidad de la compraventa, algo en modo alguno acreditado.

SEXTO.-La demandada formuló reconvención para que se declarara conforme a derecho la resolución del contrato de compraventa instada con efectos del 14 de noviembre de 2008, quedando las cantidades entregadas por la compradora en concepto de clausula penal; pretensión reconvencional estimada íntegramente, lo que justifica la imposición de las costas de la reconvención causadas en la primera instancia a la parte demandante-reconvenida de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.-Procede por todo lo anteriormente expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida.

OCTAVO.-Dadas las dudas de hecho y de derecho que pueda haber suscitado la sentencia apelada y la falta de examen por la misma de las acciones de enriquecimiento injusto y de responsabilidad por culpa extracontractual, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se imponen las costas de este recurso especialmente a ninguna de las partes.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Petra contra la sentencia que con fecha treinta de diciembre de dos mil diez pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número ochenta y nueve de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.