Sentencia Civil Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 449/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00063/2013

Rollo:RECURSO DE APELACION Nº 449/12

SENTENCIA Nº 63/13

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Proceso Matrimonial nº 844/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE- APELADA, Dª Almudena , mayor de edad y vecina de Laguna de Duero, representada por la Procuradora Dº EVA MARIA FORONDA RODRIGUEZ y defendida por el Letrado D. JUAN RAMÓN GONZALEZ PRIETO, y como DEMANADO-APELANTE, D. Cornelio , mayor de edad y vecino de Laguna de Duero, representado por la Procuradora Dª Mª DE LOS ANGELES BAEYENS LÁZARO y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER TEJEDOR FERRERO, habiendo intervenido asimismo el MINISTERIO FISCAL; sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 9-07-12, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Almudena frente a DON Cornelio , debo decretar y decreto EL DIVORCIO DE LOS CONYUGUES, acordando las siguientes medidas :

1º) la Guarda y Custodia del hijo menor, Víctor, se otorga a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2º) En relación al régimen de visitas para el progenitor no custodio, se acuerda fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 21 horas del domingo.

Entresemana todos los días el menor será recogido por el padre a la salida del colegio por la mañana hasta la reanudación de la jornada escolar por la tarde.

Al padre le corresponden la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y en verano, en caso de discrepancias sobre los periodos , elegirá los periodos vacacionales, el padre los años pares y la madre los impares.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

3º) El uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 se otorga al hijo y a la madre.

Los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda será abonado por el cónyuge que tenga atribuido el uso y disfrute.

El préstamo hipotecario será abonado por mitad entre los cónyuges al igual que los gastos derivados de la propiedad del inmueble.

5º) La pensión de alimentos que el padre ha de pasar a sus hijos queda fijada en doscientos veinte euros (220 euros) mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, fijado por el Instituto Nacional de Estadística y Organismo que le sustituya, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la C/C de designe la esposa.

6º) En cuanto a los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los progenitores, debiéndose entender por tales los realizados para atender adecuadamente las necesidades del menor relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir, no sean habituales, ordinarios y permanentes, y resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor, en particular son todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema público de salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), los servicios o tratamientos dentales (endodoncia, desvitalización, etc) y en general, los tratamientos de logopedia, psicología, psiquiatria e intervenciones quirúgicas de cualquier tipo; en cuanto a los campamentos de verano, y los curso de verano.

No son gastos extraordinarios los gastos de uniforme, transporte escolar, matrícula del colegio ni material escolar.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, a los oficinas del Registro Civil donde conste el matrimonio del litigantes.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandada, D. Cornelio , se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentaron sendos escritos de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5-02-13, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante como primer motivo de su recurso insiste en que el régimen de guarda que debe acordarse es el de la custodia compartida en los términos que recomendó el equipo psicosocial. Argumenta que ha desaparecido la principal objeción que se hacía en la sentencia apelada a la guarda solicitada consistente en el trabajo del padre por las mañanas que dificultaba de manera notable la coordinación con el trabajo de la madre que precisaba de una puntualidad absoluta por las circunstancias en que se desarrolla en un centro de recogida de madrugadores. Ha acompañado en la alzada la prueba de haber sido despedido de su trabajo matinal.

Los argumentos del apelante no podemos aceptarlos pues el régimen de custodia compartida que recomendaba el equipo psicosocial no puede merecer el calificativo de tal ya que pernoctando diariamente el menor con su madre y estando el recurrente con el menor los tiempos residuales de recogida por las mañanas para llevarle al colegio y tras la salida del colegio hasta las 17,30 horas en que debía retornarle al domicilio materno lo que de verdad se recomendaba era una custodia exclusiva con un amplio régimen de contacto del menor con el padre. El régimen acordado en la sentencia cumple también con esos objetivos aunque se distribuyan de otro modo los tiempos de contacto del menor, igualmente generosos, con el apelante

Resuelta así la cuestión del régimen de guarda carece de razón la pretensión de la alternancia de ambos progenitores por trimestres en el uso de la vivienda familiar.

Para el caso de que la Sala rechazase las pretensiones del apelante antes analizadas se plantea en el recurso con carácter subsidiario que la asignación del uso de la vivienda familiar realizada a favor de la esposa e hijo se limite al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. Invoca el recurrente la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2011 que mantiene dicho criterio con los argumentos que se recogen en el recurso. Debemos otorgarle la razón. Ese es el criterio de la Sala expresado en dicha sentencia y también en otras posteriores como las de 9 de octubre de 2012 o de 15 de noviembre de 2012 . Transcribimos en esencia los argumentos de la última sentencia citada. La Sala considera que está permitida la asignación temporal del uso para esposa e hijo y que no puede omitirse que con la liquidación del patrimonio familiar se pueden remediar las dificultades económicas del núcleo familiar y posibilitar que con la obtención de liquidez por la adjudicación a uno de los esposos de la vivienda compensando en metálico al otro o por la venta a un tercero y posterior reparto del precio entre los litigantes pueda darse cumplimiento conforme a las reales recursos de la familia al deber de alimentos para con el hijo dependiente entre los que se incluye el concepto de alojamiento que deberá ser proporcionado a las verdaderas posibilidades económicas de la familia.. La Sala entiende que es posible hacer limitaciones de uso y no asignar indefinidamente el uso exclusivo de la vivienda familiar cuando dadas las circunstancias fácticas concurrentes no se aprecia que exista un interés especialmente necesitado de protección. La asignación temporal del uso con la posibilidad posterior de la realización de la vivienda familiar permite a los progenitores disponer de medios suficientes para tener cada uno un nuevo domicilio familiar, adaptado a sus nuevas circunstancias económicas, con el que proporcionar habitación a los hijos que deberán acomodarse a la nueva situación patrimonial de la familia, igual que lo habrían tenido que hacer si la disminución de su potencial económico hubiese sido ajeno a la crisis matrimonial y no se hubiese desintegrado la unidad familiar.

El derecho de los hijos en la cuestión examinada consiste en que los padres les faciliten habitación pero ese domicilio no tiene por qué ser de determinadas características. Por eso la Sala mantiene el criterio, en nuestra opinión razonable, de fijar con carácter temporal el uso del domicilio familiar cuando los recursos económicos de los cónyuges, permiten garantizar a los hijos un alojamiento adecuado y capaz de satisfacer sus necesidades si se reparten el producto de la venta de la vivienda conyugal o si se adjudica, en la liquidación de la comunidad ganancial, a uno solo de ellos indemnizando al otro en la mitad de su valor o como sucede cuando uno solo de los progenitores dispone de recursos económicos suficientes para cumplir con dinero efectivo su obligación de alojamiento para con el hijo. Los hijos tienen derecho a que los padres les procuren alojamiento por estar incluida esa prestación en la obligación alimenticia pero no a que esa vivienda sea de determinadas características y condiciones sino de aquellas que sus progenitores puedan cubrir con sus recursos, al igual que sucedía cuando el núcleo familiar estaba unido. Cuando el reparto del valor del bien inmueble común y los recursos económicos de cada progenitor permiten seguir facilitando a los hijos un nivel de atención en el alojamiento correspondiente al rango económico familiar, uno solo de los cónyuges no tiene que soportar en exclusiva las consecuencias de la crisis matrimonial cuando el patrimonio de la familia permite cubrir los intereses de ambos así como los de los hijos comunes, debiendo acomodarse los derechos alimenticios de los hijos a la nueva situación económica familiar quizá menos holgada, al no acumularse los ingresos de ambos progenitores, pero sí suficiente y adaptada a la nueva situación, habida cuenta que la cuantía de los alimentos (en ellos se encuentra la habitación ) debe ser proporcionada no solo a las necesidades de quien los recibe sino a los medios de quién los da según dispone el art. 146 del Código Civil y no cabe olvidar que la crisis matrimonial equivale en la mayoría de los supuestos a una crisis patrimonial con reducción de los recursos económicos del núcleo familiar al disgregarse y separarse recursos entre los cónyuges que reunidos y sumados, cuando el núcleo familiar estaba unido, tenían un potencial económico que tras la separación resulta naturalmente disminuido y minorado.

El art. 96 del Código Civil no se puede interpretar de manera aislada sino de manera armónica y sistemática con los demás preceptos contenidos en el marco normativo regulador de esta materia y especialmente con el art. 103. 2 que hace referencia al elemento de necesidad como determinante de la asignación del uso de la vivienda familiar sin tener en cuenta a cuál de los cónyuges le ha sido atribuida la custodia de los hijos. Este precepto no distingue supuestos a los que aplicar el factor del interés familiar más necesitado de protección por lo que será aplicable a todos en los que los cónyuges contiendan para ser los beneficiarios del uso de la vivienda familiar. Y este debe ser el factor más importante a considerar al margen de a cuál de los progenitores le sea atribuida la custodia de los hijos.

La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar a uno solo de los cónyuges, no procederá cuando no exista un interés especialmente necesitado de proteger apreciando las circunstancias económicas de cada núcleo familiar, de modo que los cónyuges han de soportar igualitariamente las consecuencias patrimoniales de la crisis matrimonial del mismo modo que han sido iguales durante la situación llamémosla 'normal' de la etapa matrimonial conforme a los derechos de igualdad de los cónyuges que proclaman el art. 66 del Código Civil y el art. 32. 2 de la Constitución .

En la regulación de la crisis matrimonial es deber del Juez no solo el de proteger a los hijos sino también a los cónyuges pues así lo preceptúa el art. 90 que obliga al Juez a apartarse de decisiones que sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges y de tal carácter ha de calificarse una asignación exclusiva de uso por la cual el cónyuge copropietario se ve casi expropiado del bien o de la participación que le corresponde. La sentencia de la Sala Primera de 29 de marzo de 2011 señala que la atribución del uso al menor y al progenitor en cuya compañía quede se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario.

Esos derechos igualitarios o esa posición de igualdad no tiene por qué desaparecer en la crisis, cuando es posible mantenerla, si con la asignación de la vivienda de manera temporal quedan adecuadamente garantizados y cubiertos los derechos alimenticios de los hijos que deberán acomodarse a una nueva situación, quizá menos holgada, pero adaptada a las nuevas circunstancias económicas familiares y suficiente para atender el concepto alimenticio de habitación. La asignación temporal del uso a la esposa e hijo habida cuenta que el esposo dispone de unos ingresos mensuales suficientes para cumplir con dinero efectivo su obligación de satisfacer el derecho del menor a un alojamiento digno permite que este pueda disponer de un nuevo domicilio familiar, adaptado a las nuevas circunstancias económicas familiares. El art. 96 no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si el cónyuge cotitular de la vivienda familiar puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial.

La propia Sala Primera en la sentencia de 29 de marzo de 2011 , antes citada, mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que el padre proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo.

En el caso enjuiciado existe una necesidad de alojamiento en el hijo menor. Los padres perciben similares ingresos mensuales en torno a los 1.000 euros. De no realizarse la asignación de uso con carácter temporal, como bien se razona en el recurso, dadas las circunstancias económicas actuales se estaría abocando al progenitor no custodio a una situación de precariedad económica para rehacer su vida en condiciones aceptables para su dignidad personal, habida cuenta el tiempo que resta para que el hijo alcance la mayoría de edad (11 años), su obligación de contribuir a abonar pensión alimenticia para el hijo en la cuantía señalada, colaborar al abono del 50% de los gastos extraordinarios, pagar la mitad de la cuota hipotecaria y de los gastos obligados por la propiedad del inmueble (impuestos, seguros), gastos que realizará con el menor por el amplio régimen de contacto acordado, así como hacerse cargo del coste de procurarse un alojamiento individual. Por eso se estima adecuado dadas las circunstancias concurrentes y por lo ya razonado mantener la asignación del uso de la vivienda para la madre y el hijo pero limitando ese uso hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales que interesa el recurrente.

SEGUNDO.- También ha pretendido la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 150 euros mensuales. El motivo se rechaza. Su declaración de la renta correspondiente a 2010 evidencia que sus ingresos mensuales rondan los 1280 euros mensuales netos. Además se va a limitar temporalmente en esta resolución el uso de la vivienda familiar asignado a su esposa e hijo por lo que los recursos de que dispone los considera suficientes la Sala para hacerse cargo del importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia.

TERCERO.- Al estimarse en parte el recurso formulado por el demandado apelante no hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada por disponerlo así el art. 398. 2 de la L.E.Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Cornelio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valladolid en fecha 9 de julio de 2012, en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar parcialmente la aludida resolución en el siguiente particular:

- Asignamos el uso de la vivienda familiar a Doña Almudena y al hijo menor matrimonial hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Confirmamos los restantes extremos del fallo recurrido y no hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.