Sentencia Civil Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 28/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 28 ( 14 ) 14.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 966 / 12.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE DENIA.

SENTENCIA NÚM. 63/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de marzo del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D.ª Tarsila , apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. AGUSTÍN MARTÍ PALAZÓN, con la dirección del Letrado D. JAIME NAVARRO GARCÍA; siendo la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representada por el Procurador D. ENRIQUE SASTRE BOTELLA, con la dirección de la Letrada D.ª CLARA CARRALERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 12 de junio del 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR la demanda formulada por Tarsila representada por el Procurador D. Agustín Martí Palazón contra la entidad BANCO BAILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A representada por el Procurador D. Enrique Sastre Botella y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en el presente procedimiento. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 / 2 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad (o de anulabilidad) del contrato BBVA Multicupón, celebrado entre las partes, al estimar, dicho sea en síntesis, que la información precontractual que se facilitó a la cliente, demandante en el pleito que nos ocupa, fue suficiente y respetuosa con la normativa MIDIF, aplicable al caso, ya que dicho contrato, aún siendo complejo, no era incomprensible y advertía de la posibilidad de pérdida del importe invertido.

Contra dicha decisión se alza la otrora parte demandante, insistiendo en las alegaciones y pretensiones deducidas en la primera instancia.

Disentimos, como se razonará, de la decisión adoptada en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-

Analicemos, en primer término, el contrato que nos ocupa.

El contrato, concertado el 28 de marzo del 2008, se denomina ' Contrato Financiero BBVA Multicupón', por un importe de 150.000 € del que merecen ser destacados los siguientes extremos:

a) En el apartado ' Exponen', se indica que el contrato es '... económicamente un producto estructurado formado por un depósito a plazo y un derivado financiero, en concreto una estructura de opciones sobre los activos subyacentes...', referidos a acciones ordinarias de BBVA S.A.

b) En el apartado ' Convienen' se reseña que se trata de ' una operación financiera de riesgo elevado que puede generar una rentabilidad positiva pero también pérdidas del importe invertido. La devolución del importe invertido y la rentabilidad de la inversión están vinculadas a la evolución bursátil de las acciones ordinarias del activo subyacente y, por tanto, se pueden producir pérdidas del importe invertido en los siguientes casos:...'. ' El titular manifiesta que ha recibido las oportunas advertencias por parte del banco sobre el riesgo financiero implícito en la operación objeto de este contrato, al tratarse de un contrato financiero a plazo que podría generar una pérdida total o parcial del importe invertido, en la medida que la devolución del importe invertido y la rentabilidad de la inversión están ligadas a la cotización de las acciones ordinarias del activo subyacente en el mercado'.

c) En la antefirma, además de reiterar nuevamente el ' riesgo financiero implícito en la operación objeto de este contrato', que ' podría generar una pérdida total o parcial del importe invertido', se añade que ' el contrato presenta algunas características financieras que representan cierta complejidad, en particular, puede darse la circunstancia que los supuestos de ajuste y supuestos especiales de ajuste incidan negativamente en la retribución variable aplicable al contrato'.

Está asumido, pues, que nos encontramos ante un producto complejo, lo cual presenta relevancia, como se verá en un posterior fundamento de derecho.

De inmediato, se advierte una grave imprecisión terminológica en los términos contractuales utilizados, pues el contrato indica que es un producto estructurado, integrado por un depósito a plazo y por un derivado financiero, cuando, realmente, el funcionamiento del mismo (con la posibilidad de pérdidas, incluso del importe invertido) es absolutamente incompatible con el contrato de depósito bancario, pues sabido que éste obliga a la entidad bancaria la devolución de lo depositado, que no puede 'perderse'. No se entiende, pues, que este producto complejo utilice el concepto bancario de 'depósito', muy extendido y conocido entre clientes no especializados, cuando no participa de las características fundamentales del mismo. A mayor abundamiento, la continua referencia a la posibilidad de pérdidas 'del importe invertido', a la vez que se habla de 'depósito' puede inducir a pensar, dada la complejidad de funcionamiento del producto, que dichas pérdidas tan sólo se refieren a la parte del mismo que no participa de la naturaleza del depósito y que éste siempre se recuperará. Esta circunstancia presenta relevancia en orden a la apreciación del error, como se verá.

Con relación a la información suministradapor la entidad bancaria con anterioridad a la firma del contrato, se alega en la contestación a la demanda que el funcionamiento del producto fue 'explicado a la demandante' por responsables de la sucursal y ésta lo comprendió, aceptando el riesgo, a la vista de la rentabilidad del mismo. Se le facilitó, además, ' una copia de la presentación comercial del producto donde se explican las características fundamentales del mismo' (documento número uno de la contestación), consistente en un folio apaisado cuyo título es 'DEPÓSITO: Multicupón - BBVA con riesgo', en que, de modo muy somero, se contienen unas características amplias del mismo, sin referencia alguna al riesgo concreto que el producto suponía. De nuevo, se resalta sobremanera (la única palabra en mayúsculas) que se trata de un 'depósito'.

En la contestación a la demanda se alega que la entidad bancaria ' informó de forma responsable sobre los distintos productos que BBVA comercializaba', y que la decisión de contratar fue tomada exclusivamente por la demandante.

De lo que se colige que, a los efectos de la normativa MIDIF, el servicio prestado fue de asesoramiento en materia de inversiones.

Se admite que la entidad bancaria no sometió a la cliente al test de idoneidad ni al de conveniencia, previstos en la normativa MIDIF.

En lo que se refiere a otros productos bancariosconcertados por la demandante con BBVA (argumento que es utilizado para argumentar que la actora no era una persona 'sin cultura financiera'), en la contestación a la demanda se indican: titularidad de valores en BBVA, titularidad de acciones de BBVA, y contrato Doble Depósito (que, aunque se alegue que es de similar funcionamiento al que nos ocupa, no es así, pues se trata de un simple contrato de depósito). El perfil de cliente de la demandante no era, por tanto, de contratación de productos complejos, especulativos o de riesgo. Su calificación, según el art. 78 bis LMV, es la de cliente minorista.

TERCERO.-

Como comienza diciendo la muy reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero del 2014 , ' ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La normativa que establece los deberes de información que pesan sobre las entidades financieras, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), responde al principio general de que todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Debe, pues, proporcionarse a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar A la vista de la fecha de celebración del contrato, se ha de atender a los arts . 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV, introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico las normas pertinentes de la Directiva 2004/39/CE), así como al RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias(...) de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

De otra parte, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

Hemos dicho en el anterior fundamento que nos encontramos ante un producto complejo, concertado a consecuencia de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, prestado por BBVA a un cliente minorista.

En tal caso, es de aplicación el art. 79 bis 6 LMV, de modo que la entidad bancaria debería haber sometido a la cliente al test de idoneidad previsto en dicho precepto. La entidad financiera que presta este tipo de servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Dicho precepto establece ' 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor'.

Mediante el test de conveniencia, la entidad bancaria ha de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar. Mediante el test de idoneidad, la entidad debe hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto.

Se observa que la ley es tajante al respecto: cuando la entidad bancaria no obtenga la información indicada, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes.

En este sentido, el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , prescribe que las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

CUARTO.-

Como dispone la STS anteriormente mencionada, del incumplimiento del deber de información se derivan consecuencias jurídicas, en orden a la influencia del mismo sobre la válida formación del contrato.

El error padecido por la ahora demandante afectaba a un aspecto del objeto contractual de relevancia, cual era el de los riesgos asociados al producto. Recordemos que el art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, es decir, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Como advierte la STS a que nos venimos refiriendo, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, pero no necesariamente el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Es decir, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

La información al cliente, además, ha de ser facilitada con carácter previo a la contratación del producto.

En el caso que nos ocupa, existen versiones contradictorias sobre la información verbal dada a la cliente, sin que en la escrita (el folio apaisado antes aludido) se haga referencia alguna a los riesgos de pérdidas en la operación llamada de depósito Multicupón. Si a ello se une que el producto es calificado en el propio contrato como complejo; que por su clausulado es difícilmente comprensible para un cliente minorista (máxime cuando se le denominaba como 'depósito', sin que gozara de las características propias del depósito bancario); que no se sometió a la cliente a los test exigibles y, por tanto, no se le facilitó la información adecuada y personalizada a su perfil; que el perfil bancario de la actora no era de contratación de productos complejos, de riesgo o especulativos; por todo ello, hemos de concluir que esa falta de información la condujo a la firma del contrato sin tener un conocimiento cabal de los riesgos de la operación que afrontaba. Y sin que ese déficit en la actuación informativa del banco (absolutamente contrario a derecho) pueda quedar sanado por el hecho de que, en el contrato, se contengan varias referencias a la posibilidad de pérdidas, incluso del importe invertido, pues ya hemos dicho que la información ha de ser precontractual y adecuada al perfil minorista del cliente, y tal información no se prestó.

QUINTO.-

Por lo dicho en los anteriores fundamentos, habrá lugar a la anulación del contrato por error invalidante (no nulidad, por inexistencia de consentimiento contractual), con los efectos inherentes, de restitución de las prestaciones, lo que supone la obligación de la entidad bancaria demandada de devolver a la actora la cantidad de 150.000 €.

SEXTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

SÉPTIMO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

OCTAVO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Tarsila contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Denia, de fecha 12 de junio del 2013 , en los autos de juicio ordinario n.º 966 / 12, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación de la demanda interpuesta por aquélla contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, declara la anulación del contrato BBVA MULTICUPÓN concertado entre las partes el día 28 de marzo del 2008, condenando a ésta a devolver a aquélla la cantidad de 150.000 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.