Sentencia Civil Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 32/2014 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 32/2014

Autos: procedimiento ordinario nº: 982/2012

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 63/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de febrero de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 32/2014, en el que ha sido parte apelante D. Alexander , representada esta por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL y dirigida por el Letrado D. LLUIS MELO VALLS; y como parte apelada ATIPIC GIRONA S.L , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. SERGI BADENAS RIERA .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1), en los autos nº 982/2012, seguidos a instancias de ATIPIC GIRONA S.L , representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y bajo la dirección del Letrado D. Sergi Badenas Riera, contra D. Alexander , representado por el Procurador D. Joan Ros Cornell, bajo la dirección del Letrado D. Lluís Melo Valls, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Estimo la demanda interposada per ATIPIC GIRONA SL contra Alexander i el condemno a satisfer a l'actora la suma de trenta-tres mil cent setanta-cinc euros i setanta-set cèntims (33.175,77), més interessos legals des de la interpel lació judicial i les costes processals '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 31/10/2013 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.

PRIMERO.-La entidad ATIPIC GIRONA SL instó demanda frente a D. Alexander y Dª Bárbara , en ejercicio de acción de reclamación de cantidad (35.176,44€), derivada del contrato de obra encargada por estos a aquella, consistente en la construcción de una piscina en el domicilio de aquello sito en Barcelona y que estaba presupuestada en la suma de 38.859€ mas el IVA correspondiente, de los que sólo abonaron, 9.900€.

En escrito de 8/11/12 la actora desistió de su pretensión respecto de la codemandada Bárbara y ello antes de la contestación a la demanda por esta, petición atendida en Decreto de 13 siguiente.

La parte demandada comparecido opuso a la reclamación, el defectuoso cumplimiento de la prestación contractual (instalación de una piscina interior).

La Sentencia impugnada estima la demanda en su totalidad.

En la solución del recurso debe de partirse de los hechos controvertidos por las partes en la audiencia previa, que fueron:

a) si la piscina instalada en la casa del demandado se corresponde con el objeto del contrato (aliud pro alio) y

b) si hubo incumplimiento del contrato en relación con la marquesina.

SEGUNDO.-La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleticontractus y la exceptio non riteadimpleticontractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 y 20 diciembre de 2006 ).

La llamada exceptio non adimpleticontractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el 'aliud pro alio', la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 y 20 de diciembre de 2006 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 y 20 diciembre 2006 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de la jurisprudencia citada la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non riteadimpleticontractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC .

A la vista de cuanto antecede resta por examinar si concurre la «exceptio non riteadimpleticontractus» y si es de aplicación al caso de litis la doctrina del «aliud pro alio». En cuanto a la primera, se reitera que es aplicable en los supuestos de incumplimiento defectuoso de las obligaciones, siendo preciso que aquél revista cierta gravedad, y diversamente se está en el caso de entrega de cosa diversa -«aliud pro alio»- cuando existe pleno incumplimiento - artículo 1124 del CC - por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( SSTS 29 abril y 10 noviembre 1994 y 17 mayo 1995 entre otras) .

TERCERO.-En el caso, estamos ante una situación en la que, la entidad demandante ATIPIC GIRONA SL es contratada por el demandado Sr Alexander para la instalación de una piscina en el interior de su vivienda sita en Barcelona, según encargo profesional de fecha 20/12/2005. La piscina sería de acero inoxidable de 1 m de profundidad, sin escala de obra ni coronamientos y con un revestimiento de acero inoxidable y madera y con dimensiones 4,5m por 2m y por 1 m (documento nº 4 de la demanda a folio 21).

Los trabajos realizados son los que constan en la factura 'pro forma' de fecha 20/12/2007 (documento nº 6 de la demanda a folio 23) y los demandados hicieron efectiva una certificación de obra a cuenta de importe 9.900€ en fecha 20712/06 (documento numero 5 de la demanda a folio 5).

Es incontrovertido que a instalación se debía efectuar en una planta sótano de un edificio construido en su totalidad (domicilio de los demandados), por lo que la construcción del vaso de piscina, no podía hacerse, en términos técnicos, de otra forma que por partes y por medio de soldadura dado el material elegido. El demandado/recurrente aporta de documento nº 2 de su contestación (folio 48) publicidad de la piscina de acero inoxidable y si bien es cierto que en el mismo no se desciende al detalle de su concreta sistema de instalación, es obvio que tal elemental cuestión, puede ser objeto de aclaración con la parte vendedora y, de otro, lado, se puede colegir de la lógica de las cosas, máxime cuando se pretende instalar una piscina en un sótano de una vivienda de tres plantas.

En tal sentido, el dictamen pericial elaborado a instancias del demandado/recurrente, ya reconoce que 'la ejecución del vaso de la piscina es mediante moldeado de planchas de acero inoxidable, que después se sueldan entre ellas' (folio 116) y concluye en 'presencia de corrosión en los cordones de soldadura de la piscina y movimiento de bombeo del vaso de bajo carga (folio 120). Del meritado dictamen se infiere, que no puede pretenderse la instalación de un vaso de piscina de las dimensiones como la del contrato examinado, de una sola pieza y que los desperfectos apreciados no la hacen totalmente inservible, ni estamos en presencia de defectos invalidantes.

El recurso hace especial hincapié (reiterando el escrito de contestación) en la obligación de responder de la actora en aplicación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que establece en su art. 114 : El vendedor está obligado a entregar al consumidor y usuario productos que sean conformes con el contrato, respondiendo frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto.

Pues bien, da la conclusión del dictamen del demandado se infiere que el vendedor no incumplió tal obligación, por lo que no puede sostenerse engaño ni falsedad en la publicidad del producto. Es de destacar que ni siquiera se reconviene en ejercicio de acción de reparación o sustitución del bien vendido o de rebaja de precio y ello a pesar de sostener (en ambas instancias) que estamos ante un supuesto de resolución contractual ante la inhabilidad del objeto.

Finalmente, el dictamen pericial elaborado a instancias de la actora, y cuya emisión era perfectamente posible en términos procesales, a pesar de lo que sostiene el recurso acerca del mismo, hace especial mención a que, la propietaria actual de la vivienda (Dª María ) le indicó 'que la piscina estaba en desuso por conveniencias suyas debido al elevado consumo energético y humedades por la mala ventilación del sótano' (folio 225), y concluye en que: 'la calidad del acero es la adecuada' (folio 226), la construcción del vaso de piscina es correcta' (folio 227) y que 'la soldadura de acero debe realizarse a tope y deben penetrar completamente' (folio 227).

Corolario de lo expuesto, es que esta Sala debe concluir con el Juzgador 'a quo' respecto a la desestimación de las pretensiones del demandado, sostenidas de nuevo en el recurso ahora examinado, desarrollándose como un escrito alegatorio propio de la instancia al margen de la fundamentación de la Sentencia impugnada, mezclando cuestiones sustantivas y procesales, para exponer su particular planteamiento de la controversia pero sin llegar a razonar y concretar que preceptos, como y porque motivo la Sentencia impugnada infringe el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, todo lo cual vocaciona en la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Alexander , contra la resolución de fecha 31/10/2013, dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1), en los autos de nº 982/2012 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y perdida del deposito constituido para recurrir.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.