Sentencia Civil Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 450/2012 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 63/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 450/2012
JUICIO Nº 1345/2010
En la Ciudad de Málaga a trece de febrero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario nº1345/10 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen
recursos D. Indalecio , comparece en esta alzada representado por el Procurador DON AVELINO
BARRIONUEVO GENER, D. Leon , D. Luis , y HUETE ARQUITECTOS, S.L.P. comparece en esta
alzada representados por la procuradora Dª NIEVES LOPEZ JIMENEZ, HERMANOS PALACIOS MILLAN,
S.L. comparece en esta alzada representados por la procuradora Dª. SUSANA CATALAN QUINTERO, que en
la instancia han litigado como partes demandadas. Son partes recurridas D. Obdulio y Consuelo , que en
la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora
Dª LOURDES RUIZ ROJO; y D. Teodosio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de enero de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' 1º) Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. RUIZ ROJO, en nombre y representación de Obdulio y de Consuelo , contra HUETE VALERA ARQUITECTOS S.L., Leon , Luis , Indalecio , y HERMANOS PALACIOS MILLÁN S.L., debo condenar y condeno solidariamente a los referidos demandados a ejecutar a su costa las obras de reparación indicadas en los Apartados 1 (Porche Solarium), 3 (Acceso), y 6 (Piscina) del informe del perito judicial Sr. Leoncio , con el fin de subsanar y reparar defectos existentes en dichos elementos, así como a ejecutar las obras necesarias para la construcción de un sistema de evacuación de las aguas pluviales provenientes de la ladera en la forma descrita por el Sr. Leoncio expuesta en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, bajo el apercibimiento de que en caso de no ejecutar dichas obras voluntariamente la condena será sustituida por su equivalente pecuniario en fase de ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 706 LEC . Las costas procesales se imponen a la parte demandada condenada.

2º) Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. RUIZ ROJO, en nombre y representación de Obdulio y de Consuelo , contra Teodosio , debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra. Las costas procesales se imponen de oficio, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de enero de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda origen de este procedimiento y la condena solidaria de los codemandados Huete Valera Arquitectos S.L., Leon y Luis , Indalecio y Hermanos Palacios Millán S.L. a ejecutar a su costa las obras de reparación indicadas en los apartados 1, 3 y 6 del informe del perito judicial, así como a realizar las obras necesarias para la construcción de un sistema de evacuación de las aguas pluviales provenientes de la ladera en la forma establecida en el fundamento jurídico quinto, condenándoles al pago de las costas causadas. Igualmente desestima la demanda respecto del codemandado Sr. Teodosio , con declaración de oficio de las costas causadas en cuanto a éste.

Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por los tres demandados condenados. Los recursos de Huete Arquitectos S.L., Leon y Luis , de una parte, y Indalecio ,de otra, se sustentan en iguales motivos: 1) Improcedencia de la condena a la realización del sistema de evacuación de las aguas pluviales provenientes de la ladera, que no fue solicitado por la actora en su demanda, ni se realizó durante la ejecución de la obra, entre otras razones porque no estaba proyectado, presupuestado, ni, consiguientemente, fue abonado su importe, ni se certificó como partida ejecutada por el constructor. Por su parte la representación procesal del Sr. Indalecio , a mayor abundamiento, estima que éste en modo alguno es responsable de que en su momento no se contemplase en el proyecto la necesidad de la ejecución de dicha obra, cuya responsabilidad, en su caso, debe recaer en quien lo redactó o diseñó, dado el tenor de los Arts. 13.2 c ) y 12.3, apartado b) de la LOE . 2) Improcedente condena en costas , ya que no puede estimarse que ha habido una estimación sustancial de la demanda, cuando, como aquí acontece, entre lo solicitado y lo concedido hay diferencia considerable.

La representación de la constructora Hermanos Palacios Millán S.L., sustenta su recurso en que la juzgadora de instancia apreció erróneamente la prueba practicada, dado que las supuestas deficiencias o vicios constructivos apreciadas en la vivienda de los actores no son debidas a su impericia o negligencia sino a la inadecuada canalización de las aguas de correntía. Se incurre igualmente en error al valorar la prueba practicada al entender que una segunda causa de las deficiencias apreciadas estuvo en la falta de compactación del terreno. En cualquier caso ninguna de las citadas causas es imputable a su patrocinada al no observarse defecto alguno en la forma en que se ejecutaron los trabajos. Se incurre igualmente en error al estimarse probado que su patrocinada ejecutó defectuosamente el camino de acceso al inmueble en el que se originó el problema de canalización de las aguas pluviales, cuando consta documentalmente acreditado que fue otra constructora la que ejecutó esos trabajos. Tampoco cabe imputarle responsabilidad por la colocación de unas canaletas prefabricadas en la ladera para la evacuación de las aguas de lluvia, cuando fue un trabajo correctamente ejecutado por el sistema de unidad de obra bajo la dirección y supervisión del técnico competente. Por último impugna el pronunciamiento sobre costas por los mismos motivos que los demás apelantes.



SEGUNDO: El examen de las referidas cuestiones litigiosas pasa por las siguientes consideraciones jurídicas: 1.- El Art. 17 LOE establece el régimen de responsabilidad de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio, por los vicios o defectos que se especifican en el precepto, esto es, ruina estructural, ruina funcional, y vicios o defectos que afecten a elementos de terminación o acabado.

Al regular la LOE en el Art. 17 la responsabilidad directa por defectos y daños materiales, huye del impreciso concepto de ruina y distingue entre: a) vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; b) vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del Art. 3; y c) vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Respecto de estos últimos, la responsabilidad directa frente a los adquirentes es tan sólo del constructor sin perjuicio evidentemente de la responsabilidad contractual, en todo caso, del promotor. La duración de la responsabilidad en los referidos casos es de diez años, tres años y un año, respectivamente.

2.- La LOE, recogiendo los anteriores criterios jurisprudenciales, atribuye la responsabilidad por los vicios de la edificación en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de las personas por quien se deba responder (Art. 17.2 ). No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

Con arreglo al expresado régimen de responsabilidad, su concreta atribución a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación pasará por la constatación de la realidad de los vicios o defectos constructivos contemplados en la ley y, en segundo lugar, y en su caso, la subsunción de los mismos dentro del ámbito de las funciones que corresponden a cada uno de los agentes de la edificación, en los términos expresamente previstos en la norma respecto del promotor (Art. 9), el proyectista (Art. 10), el constructor (Art. 11), el director de obra (Art. 12), el director de la ejecución de obra (Art. 13), las entidades y los laboratorios de control de la edificación (Art. 14), los suministradores de materiales (Art. 15), y los propietarios y usuarios (Art. 16).

El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. Entre sus obligaciones se destacan aquí la de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto, así como asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera ( Art. 11 LOE ).

El constructor responderá de los vicios o defectos de los elementos de terminación o acabado de las obras, y de los daños materiales causados por vicios o defectos derivados de impericia, falta de capacidad, incumplimiento de obligaciones o negligencia del jefe de obra y demás personas que de él dependan, y también de lo ejecutado por el subcontratista y por los daños derivados de deficiencias de los materiales de construcción ( Art. 17.1 y 6 LOE ).

A los Arquitectos Superiores se refiere la LOE como directores de obra, el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto ( Art. 12.1 LOE ). A los fines que interesan para la presente resolución, ha de destacarse que corresponde al Arquitecto Superior la suprema dirección e inspección de las obras ( STS 10 diciembre 1990 ), sólo genérica en cuanto a aquellas partes de la obra que no precisan de una vigilancia superior, por cuanto tal misión viene específicamente conferida al Aparejador, a quien se impone la inspección asidua, la vigilancia de los materiales y el que la ejecución se ajuste al proyecto; radicando la misión del Arquitecto Superior en la alta dirección de la obra y de sus partes esenciales (AT Madrid, S 20 ene. 1.964).

.El Arquitecto Técnico o Aparejador, contemplado en la LOE como director de la ejecución de la obra, es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado ( Art. 13.1 LOE ).

El Decreto de 19 de febrero de 1.971 (incluido dentro de las demás disposiciones a las que se refiere el Art. 8 LOE ) establece, como atribuciones de Arquitectos Técnicos y Aparejadores en la dirección de las obras, entre otras, la de ordenar y dirigir la ejecución material de la obra e instalaciones de acuerdo con las especificaciones del proyecto, las que ha de hacer cumplir al constructor, con arreglo a las buenas practicas de la construcción, incumbiéndoles el control, inspección y vigilancia continua de la obra, y el control directo de los materiales y materias primas, así como de la correcta puesta en obra de ambas, lo que incluye la inspección de los materiales a emplear, dosificación y mezclas; lo que viene a representar una dirección de la ejecución material de la obra, distinta de la alta dirección que corresponde al Arquitecto.

3.- En la STS de 14 de mayo de 2008 se afirma por el Alto Tribunal que, según destacada doctrina científica, la llamada responsabilidad decenal de contratistas y arquitectos que determina la ruina del edificio, aunque inspirada en un sistema de valoración del comportamiento y de la imputabilidad, se encuentra objetivada en gran medida; por ello, el contratista es responsable si la ruina ha obedecido a un defecto de construcción y el arquitecto lo es si la ruina ha tenido su origen en la especial naturaleza del suelo o en la dirección de la obra; igualmente, constituye opinión general la de fundar la responsabilidad decenal en la culpa y también que el artículo 1591.1 establece una presunción 'iuris tantum' de culpabilidad.

Sobre este particular, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la responsabilidad 'ex lege', derivada del artículo 1591, lleva consigo la existencia de una presunción 'iuris tantum' de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina (por todas, STS de 28 de octubre de 1998 ).

Por otra parte, el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación permite afirmar que este ordenamiento sigue la mencionada tendencia objetivadora de la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, y hace surgir el deber de indemnizar los daños materiales del hecho de que nazcan de los vicios o defectos afectantes a los distintos elementos de la construcción, y que el Legislador presume que son debidos al incumplimiento por aquellos intervinientes de las obligaciones que les impone la propia Ley, las demás disposiciones de aplicación o el contrato que origina su intervención .

En este mismo sentido, en la STS de 28 de abril de 2008 se afirma que, acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo 2000 ). Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Para la resolución de la cuestión litigiosa debe partirse de la base de que los recurrentes HUETE ARQUITECTOS Y OTROS Y D. Indalecio no cuestionan en esta alzada ni la realidad de las deficiencias constructivas denunciadas en la demanda y apreciadas por la juzgadora de instancia en la resolución apelada, que no afectan a elementos estructurales ni comprometen directamente la resistencia mecánica ni la estabilidad del edificio, pero que habrán de ser objeto de reparación, según el informe del perito judicial D. Leoncio , en el que se constatan las patologías apreciadas y soluciones mas adecuadas a las mismas, así como su valoración económica, concretamente las referidas a los apartados 1 ( porche solarium ), 3 ( acceso ) y 6 ( piscina ), obrantes a los folios 869 y siguientes de las actuaciones, ni tampoco que la causa de tales deficiencias y de otras que ya han sido reparadas fue, de una parte, la falta de compactación del terreno en la zona destinada a solarium ( ahora convertida en jardín ), piscina y muros de contención este y oeste sin tomar en consideración las exigencias de cimentación sobre zapatas advertidas en el estudio geotécnico, y, de otra, al ineficiente sistema de evacuación de aguas pluviales provenientes de la ladera con respecto al camino hormigonado que da acceso a la vivienda.

Sobre este concreto tema, la única cuestión a dilucidar en este recurso, suscitada por los referidos recurrentes, queda centrada en determinar si todos los codemandados condenados deben o no ejecutar conjunta y solidariamente a su costa un sistema de evacuación de aguas pluviales en la ladera en la forma señalada por el perito judicial en su informe, pese a que no estaba previsto en el proyecto, aunque su realización era necesaria desde el principio a fin de evitar la causación de los daños producidos.

Si bien la necesidad de dicha obra no ofrece duda alguna, dados los informes periciales obrantes en autos, no desvirtuados de contrario, precisamente para evitar que se produzcan daños futuros que vuelvan a arruinar los distintos elementos constructivos de la edificación, sin embargo, debe distinguirse, siguiendo el informe del perito judicial, entre aquellas obras consistentes en ' la construcción , mediante piezas prefabricadas de hormigón de amplia canaleta en el ángulo de encuentro de la pendiente con el camino ( cuneta del lado oeste ) de al menos 60 cms de ancho y 30 cms de profundidad ' , que aun no previstas en el proyecto inicial, fueron proyectadas una vez terminada la vivienda, construidas por la constructora demandada, dirigidas por todos los técnicos recurrentes ( sobre la participación de todos los agentes, especialmente de los técnicos, en la ejecución de las obras no previstas en el proyecto inicial se dan por reproducidas las consideraciones contenidas en el párrafo tercero de fundamento jurídico cuarto de la sentencia ) y pagado su importe por los actores, como quedó acreditado testifical y documentalmente ( ver certificación de obra Nº.

9, obrante en la pagina 34 del documento Nº 8 de la demanda y al folio 344 de las actuaciones ), las cuales evidentemente deben ser sufragadas por los recurrentes en la forma señalada por el perito judicial.

Lo anteriormente expuesto conlleva la desestimación de las alegaciones de la representación del Sr.

Indalecio relativas a que éste no puede ser responsable de la omisión en el proyecto del sistema de evacuación de aguas, cuando, como se ha dicho, intervino en el diseño y dirección de las obras que se ejecutaron fuera de proyecto, llegando a firmar algunas de las certificaciones de obra expedidas por la constructora para su pago por los promotores.

No obstante lo anterior, no puede predicarse lo mismo respecto de la construcción de ' un murete de protección de al menos 30 cms de alto al otro lado del camino', que no fue proyectado, presupuestado, ejecutado, ni consiguientemente abonado por el promotor de la obra y que , por ello, no deben ser sufragado por los demas agentes intervinientes en el proceso constructivo, en este caso por los demandados condenados, sino por quien debe financiar en exclusiva las obras de construcción, esto es el promotor de las mismas. De no ser así se iría mas allá del principio de ' restitutio in integrum ', produciéndose un enriquecimiento injusto a favor del promotor carente de toda justificación.

Así, pues, procede estimar en parte el primer motivo de recurso en la forma señalada anteriormente.



CUARTO: El segundo motivo de recurso, atinente a la condena en costas de que fueron objeto todos los recurrentes, planteado por todos ellos, debe ser estimado, habida cuenta que como con reiteración ha establecido la jurisprudencia ( STS de 18 de mayo de 2000 ) ' para que se produzca una estimación sustancial de la demanda a los efectos de fundamentar una condena en costas es preciso que la diferencia entre lo peticionado en la demanda y lo concedido en la sentencia sea mínimo y de escasa trascendencia ', esto es entre lo pedido y lo obtenido, pero no cuando dicha diferencia es considerable, cual aquí acontece, en que desde un punto cualitativo frente a la solicitud de que se repararan siete elementos constructivos dañados o defectuosamente ejecutados, la condena se limita a solo tres de ellos ( los correspondientes a los apartados 1,3 y 6 antes citados ), de manera que como señalan los recurrentes la condena se limita únicamente al 42,85% de los elementos afectados, pero es que desde un punto cuantitativo la diferencia es aun mayor, ya que frente a la condena solicitada en el petitum de la demanda de que los demandados le abonaran la cantidad de 183.005 E + IVA, es decir, 215.946,51 E., se concedió en la sentencia una indemnización de 52.072,25 E, esto es menos del 25% de lo solicitado en el suplico de la demanda, a lo que hay que añadir que en esta alzada se ha visto aminorado aun mas el quantum indemnizatorio, dada la estimación parcial del primer motivo de recurso.

Así, pues, al haberse reducido considerablemente el quantum indemnizatorio, es evidente que como señala la STS de 18 de mayo de 2000 , que cita uno de los recurrentes, '.... no se ha atendido de forma sustancial a la petición económica de los demandantes, lo que hace aplicable al presente caso el párrafo 2º del Art. 523 de la LEC ., ya que la diferencia entre la cantidad reclamada en la demanda y la que se da en la sentencia es de considerable entidad, por lo que no se puede entender tal pronunciamiento, como una estimación sustancial de la demanda, .....' No obsta a lo anterior el hecho de que se hayan acreditado la totalidad de los presupuestos de una de las acciones ejercitadas para el dictado del pronunciamiento condenatorio en costas ahora impugnado, cuando ello también suele suceder en todos los supuestos de estimación parcial de la demanda.

Así, pues, en materia de costas de la primera instancia no procede hacer especial declaración, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme a lo dispuesto en el Art.523 párrafo 2º de la LEC .



QUINTO: Por lo que respecta al recurso promovido por la representación de la constructora HERMANOS PALACIOS MILLAN S.L. debe ser desestimado, por cuanto cuestionada por la impugnante la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, por entender que llevó a cabo la ejecución de la obra con sujeción al proyecto y al contrato, siguiendo las instrucciones tanto del Director de Obra como del Director de la Ejecución de la Obra, y porque las deficiencias constructivas apreciadas fueron debidas a la inadecuada canalización de las aguas de correntía, , entiende la Sala que respecto de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en las SSTS. de 18-4-1992 y 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10 - 1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas.

Tras nuevo estudio de lo actuado a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal ad quen, no es de apreciar que la juzgadora incurriera en error al valorar la prueba practicada, habida cuenta que acreditada la responsabilidad de los Arquitectos redactores del proyecto en las deficiencias constructivas apreciadas por no prever la necesidad de un sistema de evacuación de aguas pluviales que provenían de la ladera sobre la que se ubica la vivienda edificada y sus instalaciones exteriores y a la ausencia de una adecuada cimentación de la zona donde se construyó la piscina y demás elementos exteriores, que finalmente resultaron dañados, y también la del Aparejador Sr. Indalecio , dada su participación directa y decisiva en el diseño y dirección de las obras exteriores no incluidas en el proyecto inicial ( ver consideraciones de la juzgadora contenidas en los párrafos quinto y sexto del fundamento jurídico cuarto de la sentencia , que se aceptan y da por reproducidos ), también quedó acreditada la de la constructora demandada, no por la deficiente construcción de la carretera o camino de acceso al inmueble, que no consta fuera construido por la misma, sino porque, conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada, dada la presunción ' iuris tantum de que si la obra ejecutada padece ruina , ésta es debida a las personas que en ella intervinieron', derivada de la tendencia objetivadora de la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo que impregna la nueva regulación, no cabe entender que las obras de compactación del suelo donde se construyeron la piscina y demás elementos exteriores, o la colocación de canaletas para la recogida de aguas pluviales, ambas deficientemente ejecutadas , sean imputables y de la única responsabilidad de los Arquitectos Superiores o del Aparejador actuantes, ya que si bien es cierto que a los primeros les corresponde verificar la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno y al segundo verificar su correcta ejecución, no debe olvidarse que, dada la naturaleza de tales obras y sobre todo su influencia en el deficiente estado en que quedaron los elementos constructivos sobre ellas edificados, no es descartable y cabe deducir lógicamente y conforme a las máximas de experiencia que no se realizaron correctamente, máxime cuando no se aportó prueba alguna que acredite lo contrario y lo que es importante es que la falta de control que existió sobre la fase final de las obras realizadas se pone de manifiesto con el hecho de que algunas de las últimas certificaciones de obra ni siquiera aparezcan firmadas como es preceptivo por el Director de ejecución de la obra.

Procede, pues, desestimar este recurso, salvo en lo que se refiere al pago de las obras de construcción de un murete a que antes se hizo mención y a la condena en costas de la primera instancia, que igualmente se deja sin efecto.



SEXTO: La estimación parcial de los recursos conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por. contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Marbella en los Autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1345/2010, del que dimana el presente recurso, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, en el solo sentido de que procede dejar sin efecto la condena a ' construir un murete de protección de 30 cms de alto al otro lado del camino' y la condena al pago de las costas de la primera instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, CONFIRMANDOLA en todo lo demas. Ello sin expresa imposición de las costas del recurso. Acordándose la devolución del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.