Sentencia Civil Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 52/2014 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00063/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 52/14
Asunto: VERBAL 300/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN
TRIBUNAL UNIPERSONAL POR EL ILMO MAGISTRADO
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.63
En Pontevedra a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de juicio verbal 300/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que
ha correspondido el Rollo núm. 52/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO
SA, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. MANUEL
CASTRO RIAL ABAD, y como parte apelado-demandante: D. Fernando , DÑA. Ángeles , representado por
el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. RAMON JAUDENES LOPEZ
DE CASTRO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 25 octubre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando la demanda presentada por el procurador Don Pedro Antonio López López, en nombre y representación de Doña Ángeles y Don Fernando , contra 'NCG BANCO', representada por el Procurador don Senen Soto Santiago, debo anular el contrato celebrado entre las partes por cuya virtud los demandantes adquirieron obligaciones subordinadas de la entonces CAIXANOVA, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones.

En consecuencia, 'NCG BANCO' devolverá a la parte demandante 6000 euros, con el interés legal y desde el 8 de enero de 2003 hasta la fecha de esta sentencia y a partir de este momento el interés del artículo 576 y los demandantes devolverán a 'NCG BANCO' la suma de 1.885,89 euros ya percibida.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del contrato celebrado entre los actores y la entidad demandada y, como consecuencia, la condenó a la restitución de prestaciones en los siguientes términos: '...NCG BANCO devolverá a la parte demandante 6.000 euros, con el interés legal desde el 8 de enero de 2003 hasta la fecha de esta sentencia y a partir de este momento el interés del art. 576 y los demandantes devolverán a NCG BANCO la suma de 1.885,89 euros ya percibida '.

Los hechos del caso se exponen con precisión en los dos primeros fundamentos jurídicos de la resolución recurrida: el primero dedicado a hacer resumen de las pretensiones de las partes y el segundo a completar el relato de hechos con nuevas circunstancias fácticas relevantes, que resultaron de la documentación acompañada por la demandada con su escrito de contestación. En esencia se trata de lo siguiente: a) el demandante, D. Fernando había adquirido obligaciones subordinadas emitidas por la entidad Caixa de Pontevedra en los años 1992 y 1994; con fecha de 26.11.2002 el Sr. Fernando firmó una denominada ' solicitud de adhesión al canje de deuda subordinada ', seguida de un posterior contrato fechado dos días después, denominado ' contrato de depósito y administración de valores ', que firmó conjuntamente con su madre, también demandante en este proceso, Dª Ángeles , y, finalmente, de un contrato fechado el 8.1.2003, por la que sustituía sus anteriores títulos por la adquisición de otros nuevos emitidos ahora por la entidad CAIXANOVA (producto de la integración en un proceso de fusión de la anterior, como es hecho notorio), por un importe total de 8.400 euros, representados en 280 títulos.

b) el 18 mayo de 2004, los actores dirigieron a la demandada una orden de venta de valores, que fue ejecutada mediante el reintegro de la suma de 2.400 euros.

c) en la demanda se alegaba que los actores eran desconocedores de la naturaleza de los productos que adquirían. Así, en su expositivo primero, se manifestaba que Doña Ángeles , de 72 años, carecía de estudios y no sabía leer ni escribir, y que su hijo, D. Fernando , había cursado tan sólo la educación básica y que era marinero de profesión. Estos hechos no fueron discutidos en el procedimiento.

La demanda interesaba la nulidad del contrato de compra de valores de 8.1.2003 por la existencia de un vicio del consentimiento y por la mala fe de la demandada en la comercialización del producto y, subsidiariamente, se sostenía la exigencia de responsabilidad a la demandada por la defectuosa prestación de servicios de inversión y asesoramiento. En realidad se trataba de una única pretensión que, alternativamente, se sustentaba sobre la base de al menos siete razonamientos diferentes.

La sentencia de primera instancia comienza su argumentación desestimando la excepción de caducidad opuesta por la entidad demandada. Para ello sigue la tesis, -con cita de diversas resoluciones de órganos provinciales-, de que el dies a quo para el cómputo del plazo cuatrienal de caducidad debe iniciarse no desde la firma del contrato, sino desde su consumación, y añade que se está en presencia de un contrato de tracto sucesivo, en ejecución en la fecha de la presentación de la demanda. Aceptando, no obstante, la posibilidad de que el contrato se entendiera consumado en la fecha de la última de las liquidaciones giradas por el banco, o bien en la fecha de del vencimiento del ejercicio del derecho de amortización, en ambos casos la acción se encontraría viva.

Seguidamente, la sentencia rechaza las alegaciones de nulidad sostenidas con base en la infracción de la legislación sectorial de protección del inversor bancario y en la existencia de condiciones generales abusivas y centra su análisis en la existencia del error como determinante de un vicio del consentimiento contractual, apreciando su existencia a partir del análisis de la naturaleza del producto contratado y de las peculiares exigencias de información impuestas a la entidad comercializadora; la juez de primera instancia considera insuficiente la información facilitada a los inversores por NCG BANCO, que, de forma llamativa, contrastaba con la información interna manejada por la entidad en el documento 'aspectos importantes de la emisión'.



SEGUNDO .- 2.1.- El recurso de apelación comienza, tras un resumen de los hechos esgrimidos en el escrito de contestación, sosteniendo la infracción por la juez de instancia del principio de justicia rogada por considerar que se había producido una alteración del objeto del proceso.

El argumento se desarrolla explicando que la supuesta alteración viene de la mano de que, al considerar la juez de primera instancia que los actores ya eran titulares de productos anteriores de la misma clase en la misma entidad bancaria, se habían alterado de oficio los presupuestos de hecho de la pretensión.

Tal tesis debe ser rechazada. Bastará para ello con aludir al principio de adquisición probatoria expresamente recogido en el art. 217.7 de la ley procesal , que permite, como es de evidencia, al juez apreciar los hechos no sólo a partir de las pruebas propuestas por la parte que los alega, sino tomando en cuenta la totalidad del material probatorio aportado al proceso en función de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. Quiere decirse que no constituye anomalía procesal alguna considerar como probados ciertos hechos a la vista de las pruebas aportadas por la parte demandada, que contaba con mayor facilidad para su acreditación. Pero no sólo eso. En el caso no se ha producido alteración alguna de los presupuestos fácticos de la acción ejercitada por el hecho de que se complementen con nuevos hechos, que no desvirtúan los anteriores y que podrán o no tener relevancia para el enjuiciamiento del litigo, pero que no alteran en lo más mínimo los fundamentos de la pretensión. En todo caso, de ser las cosas como propone el recurrente, -esto es, por haberse demostrado falsos los hechos alegados por los actores o haberse acreditado hechos nuevos enervadores de su pretensión-, lo procedente sería la desestimación de la demanda, no la existencia de vicio alguno en la sentencia. Se desestima el motivo.

2.2.- Seguidamente, el recurso se opone a la desestimación de la excepción de caducidad. NCG BANCO considera que la consumación del contrato, dies a quo para el cómputo del plazo, debe situarse en la fecha de la primera compra de títulos, en los años 1992 y 1994, o bien en la fecha del canje de las antiguas obligaciones por las nuevas, lo que tuvo lugar en 2002.

El recurso se centra en el argumento de la sentencia, que apuntaba como opción el cómputo desde la fecha de vencimiento del plazo de amortización; según el recurrente, tal circunstancia se produjo en abril de 2013, pues la nueva emisión de 2003 tenían un plazo de amortización de cinco años.

La cuestión ha sido resuelta ya por esta sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra en los términos que recoge la sentencia recurrida. Así, en nuestra sentencia de 8.1.2014 , entendimos que el plazo de cuatro años del art. 1301 del Código Civil computa desde '... la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato ...', anudándose tal cuestión con la fecha en que la acción pudo ser ejercitada: '... al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error .' Por tanto, la excepción de caducidad se ha visto correctamente desestimada.

2.3.- Error en la apreciación de la prueba.

En primer lugar, el argumento expuesto en el ordinal cuarto sostiene que la existencia de un contrato precedente por cuya virtud los demandantes ya eran titulares del mismo producto, que se limitaron a canjear, supone que las exigencias de información han de ser diferentes.

El motivo no cuenta con un desarrollo autónomo, sino que en él mismo se anuncia que en el apartado siguiente se razonará extensamente sobre la existencia de una información suficiente cuando se contrató el producto.

2.4.- El error como vicio del consentimiento y la información a suministrar por la entidad bancaria El último de los motivos, que se expone con mayor extensión en el expositivo quinto del recurso, insiste en la alegación de que no se podía exigir al banco que prestara una información que la ley no exigía en el momento en que se concertó el contrato de adquisición de los títulos en 1994 y que 'no es lo mismo compra que canje'; se alega que la información suministrada en el momento del canje fue adecuada, como lo probarían las menciones contenidas en el documento 3 de la demanda (solicitud de adhesión al canje), expuesto en su lenguaje 'sencillo y claro'; el recurso contrasta las declaraciones del directos de la oficina y las del propio demandante, y reitera que el hecho de que en el año 2004 se recuperara parte de la inversión confirmaría la tesis de la suficiencia de la información en poder del cliente; y se concluye razonando que el error no era excusable.

Como es sabido, para que el error determine la nulidad del contrato se precisa de su carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Sobre este particular, en nuestra sentencia de 20 de enero de 2012 ya afirmamos que: '... Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada... La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio...' En el presente supuesto, y contrariamente a lo que sostiene la apelante, no queda acreditado el contenido de la información suministrada al cliente con carácter previo a la firma del contrato.

El cliente ha de ser informado de las condiciones y características del producto contratado, como es de evidencia. Ha de tratarse además de una información suficiente, que permita tomar conocimiento del nivel de riesgo asumido.

En la sentencia de 4.4.2013 , en la que analizábamos las exigencias de información con respecto a las participaciones preferentes, añadíamos que: 'Los requisitos que ha de reunir el error padecido para poder sustanciar una acción de anulabilidad del contrato vienen recogidos en el art. 1.266 del Código Civil , que es del siguiente tenor: 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido causa principal del mismo. El simple error de cuenta solo dará lugar a su corrección'.

Y recogíamos la doctrina sentada por la STS de 21.11.2012 : ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -«pacta sunt servanda»- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Por su parte, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de modernización del Derecho de obligaciones y contratos, elaborada por la sección de Derecho civil de la CGC, precisa los requisitos del error invalidante del consentimiento en su art. 1298, exigiendo que se trate de un error provocado por la información suministrada por la contraparte, que ésta lo hubiera conocido o debido conocer o mantenga en él al otro contratante de mala fe, y añade que ha de ser esencial, entendiendo por tal cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes. La cuestión se desarrolla extensamente en la más reciente STS de 20.1.2014 a cuyo razonamiento cumple remitir en este lugar.

La cuestión debe conectarse, claro está, con las específicas exigencias de información en la adquisición de productos como las obligaciones subordinadas. Obviamente, al contrato concertado en 2003 no pueden serle de aplicación las exigencias adicionales de información previstas en la normativa vigente, producto de la reforma operada por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, o en el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto. Tampoco la Directiva MIFID, 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). La Directiva, ni sus normas internas de transposición: la Ley 47/2007 de modificación de la LMV y el RD 217/2008.

Es bien conocido cómo la impronta liberal e individualista que inspira el Código Civil hace que en él no se encuentren normas que impongan un especial deber de información a la contraparte en el Derecho de contratos. Tal omisión no supone una especial dificultad, pues existe base suficiente para determinar la existencia de tal deber de forma implícita en las normas generales sobre la regulación del consentimiento contractual y sus vicios (arts. 1265 y ss.) Las normas del código sustantivo proporcionan un fundamento sólido para entender reforzado el deber de información del banco, como contratante poseedor de un muy superior grado de información, al punto de haber sido el diseñador del producto financiero en función de sus peculiares estrategias de capitalización, en las concretas circunstancias del caso analizado. La normativa vigente en la fecha en que se concertaron los contratos establecía la misma exigencia de protección específica del cliente de servicios bancarios ( art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , base sobre la que se dictó la OM de 12 de diciembre de 1989, hoy derogada, pero que constituye la norma de referencia, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito.

2.5.- Se ha dejado como hecho probado el atinente a las cualidades subjetivas de los actores, a su grado de formación y a su condición de clientes de la entidad. Partiendo de esta inicial apreciación no podrá defenderse que se esté en presencia de otra cosa que de un cliente no informado o, al menos, de un pequeño inversor, sin conocimientos probados sobre el funcionamiento del mercado financiero.

No existe tampoco dato alguno que permita inferir que los actores fueron informados de la naturaleza singular del producto que contrataban, que fuera cosa distinta que ' un plazo fijo ' o que fuera su voluntad asumir una situación de riesgo en situaciones de insolvencia, al quedar su crédito absolutamente postergado, como contrapartida a la rentabilidad ofrecida.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna al entendimiento del producto obligaciones subordinadas como un producto complejo, calificación que también puede hacerse con fundamento en el artículo 79 bis 8.a) párrafos 2 y 3 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento», por tanto productos transparentes, líquidos y que pueden ser entendidos por los clientes minoristas. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

La obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque incorpora un derivado implícito, esto es, puede ser amortizadas anticipadamente a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, ello es facultad únicamente, del emisor, además de que los créditos derivados de las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de todos los acreedores comunes o por créditos ordinarios , y si bien el titular puede venderlas en un mercado secundario existe el riesgo de liquidez, y el riesgo de que su precio de cotización pueda situarse en niveles inferiores a su precio de amortización (valor nominal), por lo que debe calificarse se repite como un producto financiero complejo.Final del formulario Como recoge la sentencia, no existe prueba del conocimiento por los actores del tríptico informativo aportado por la demandada. La prueba del suministro de información suficiente incumbe a la parte demandada, en evidente aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ex art. 217.7 LEC . Esta información ha de resultar de intensidad en el sistema de las operaciones bancarias, a cuyas condiciones el consumidor solo puede adherirse al contenido contractual ofrecido, como se desprende del art. 79.1, a), c ) y e) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , lo que corrobora el R. Decreto 629/1993, 3 de mayo, respecto a la información a la clientela, proporcionando toda la que pueda ser relevante, 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva', art. 5.3 .

En los documentos en los que sí obra la firma de los demandantes se contiene una información claramente insuficiente, sin fuerza descriptiva del tipo de producto comercializado. La propia mención de 'solicitud de adhesión al canje de deuda subordinada' podría en sí misma resultar confusa y desde luego las menciones sobre la naturaleza del producto son oscuras en extremo. Así, bajo la fórmula de un casillero estandarizado se cubren en letra manuscrita las menciones de identificación de los contratantes y sin ningún tipo de letra destacada se expresa respecto de la liquidez de la inversión que ' se solicitará cotización al mercado de renta fija AIAF ', lo que es tanto como no expresar nada respecto a tan esencial extremo, pues resulta evidente que clientes como los que ahora demandan no habían de conocer mínimamente el funcionamiento y las posibilidades de liquidez de su inversión en el mercado de renta fija privada de la asociación de intermediarios de activos financieros.

El análisis de las pruebas personales refuerzan estas afirmaciones.

En estas particulares circunstancias, objetivas y subjetivas, el hecho de que los actores fueran poseedores del mismo producto no constituye un hecho relevante, pues idénticas conclusiones pueden obtenerse respecto de las condiciones originales de la primera adquisición. Al menos no otra cosa se ha probado por quien soportaba la carga procesal de hacerlo. Igualmente, como en otras ocasiones hemos afirmado, los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar, pues se constata el defecto de información que incidió en la generación de un consentimiento viciado.



TERCERO .- Desestimados en su integridad el recurso, de conformidad con lo establecido en los arts.

394 y 398 del Código Civil , las costas devengadas en esta segunda instancia se imponen al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimo el recurso de apelación formulado por la representación procesal de NCG BANCO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, recaída en autos de juicio verbal registrados bajo el número 300/2013, resolución que confirmo en su integridad, con imposición a la apelante del pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia y pérdida del depósito constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronuncio, mando y firmo.