Sentencia Civil Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 468/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.04.2-11/028367

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0028367

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 468/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1244/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido/a / Errekurritua: FUNDACION MUSEO MARITIMO RIA DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER HERNANDO MENDIVIL

S E N T E N C I A Nº 63/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1244/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao a instancia de BANCO SANTANDER S.A.,apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado Sr. JAVIER GILSANZ USUNAGA contra FUNDACION MUSEO MARITIMO RIA DE BILBAO,apelada - demandante, que se opone al recurso e impugna la sentencia, representada por la Procuradora Sra. AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ y defendida por el Letrado Sr. JAVIER HERNANDO MENDIVIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de marzo de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia de fecha 15 de marzo del 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez, en nombre de Fundación Museo Marítimo Ría de Bilbao, contra Banco Santander S.A.,

* declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés firmado entre las ahora litigantes con fecha 01.02.2007, importe nocional de 3.000.000 euros y el contrato marco el de 13.05.2005.

* condeno a la demandada a que abone a la demandante la cantidad que resulte de la liquidación que se practique como consecuencia de tal declaración de nulidad y los intereses expresados en el Fundamento Jurídico Octavo.

* Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere serán satisfechas por mitad.

* No ha lugar a efectuar otros pronunciamientos.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 468/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO: En la demanda que dio inicio al presente procedimiento la entidad Fundación Museo Marítimo Ría de Bilbao, entidad jurídica privada con fines públicos y sin ánimo de lucro, ejercita una acción declarativa de nulidad y subsidiariamente de resolución de operaciones de permuta financiera suscritas con el Banco Santander SA, con la consiguiente restitución de las prestaciones realizadas, mediante el contrato denominado contrato marco de operaciones financieras suscrito el 13 de mayo de 2005, así como los cuatro contratos de permuta financiera de tipo interés (swap), por importe nocional de tres millones de euros, de fechas 18 de mayo de 2005, 13 de enero de 2006, de 16 de mayo de 2006y de 1 de febrero de 2007, actuando en todos ellos como representante de la Fundación D. Luis Pedro . Funda la ineficacia contractual en la complejidad del clausulado y empleo de términos oscuros, sin que el firmante tuviera conocimientos en materia financiera, en la falta de interés en suscribir un producto como el de autos, habiéndose vendido como si fuera especie de seguro, y por violación de los más elementos deberes de información que debería de haberle suministrado la entidad bancaria, en un contexto de absoluta confianza que existía entre las partes.

La sentencia dictada en la primera instancia aprecia la caducidad de la acción para pedir la nulidad de los contratos celebrados el 18 de mayo de 2005, 13 de enero de 2006 y 16 de mayo de 2006, al estar sus prestaciones íntegramente cumplidas, siendo que la presente demanda se presentó el 14 de octubre de 2011, y declara la nulidad del último contrato de permuta financiera de tipo de interés firmado entre los litigantes de fecha 1 de febrero de 2007 y del contrato marco de 13 de mayo de 2005, condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad que resulte de la liquidación que se practicada como consecuencia de dicha declaración de nulidad. La Magistrada a quo, tras revisar dichos contratos financieros, llega a concluir que éstos son complejos, resultando transcendente la información verbal facilitada al contratar y la comprensión de la misma por el cliente. Por ello pasa a analizar la prueba practicada en autos, destacando los interrogatorios del representante de la Fundación D. Agapito y de la Entidad Bancaria D. Arcadio , así como las testificales de D. Benjamín , Dña. Daniela y D. Constancio , a instancias de la actora, y de D. Enrique , a instancias de la demandada, así como las periciales practicadas a instancia de la actora por Tesauro Grupo Auditory por PWC a instancias de la demandada, llegando a la conclusión de que la información facilitada al proponer la contratación y realizarla no fue respetuosa con lo legalmente previsto tanto en el Código Civil como en la normativa específica de esta materia. Sigue exponiendo que el Banco ofreció la contratación de un producto complejo, explicando que servía para cubrir la subida de tipos de interés, prácticamente sin coste, y que se podía cancelar, sin apuntar la posibilidad de tener que desembolsar una importante cantidad para ello. Los términos del contrato no se corresponden con los términos y condiciones de las conversaciones, toda vez que suponen unas gravosas condiciones de las que nada se había indicado, siendo el desequilibrio notable, cuando el resultado que cabía esperar de lo hablado era la cobertura y escaso costo, todo lo cual lleva a preciar dolo en el proceder de la demandada, y, por consiguiente, a estimar la demanda en cuanto a la nulidad instada respecto a los contratos que no han caducado la acción instada.

Frente a dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación el demandado Banco Santander SA alegando como motivos de impugnación infracción de los arts. 1.265 , 1.269 y 1.270 del Código Civil al declarar que existe dolo en la actuación de la apelante, infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC al valorar de forma ilógica e irracional la prueba practicada en autos, así como vulneración de los arts. 1.311 y 1.313 del Código Civil al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte de la actora.

Igualmente ha impugnado la sentencia recurrida la actora Fundación Museo Marítimo Ría de Bilbao en lo relativo al pronunciamiento que declara caducada la acción de nulidad de las tres primeras operaciones de swap al haber transcurrido el plazo de cuatro años del art. 1301 del Código Civil , por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre negocios o contratos coaligados, en virtud de la cual todas las permutas de autos constituyen un único contrato de tracto sucesivo.

SEGUNDO.- DETERMINACIÓN DE PRESUPUESTOS JURÍDICOS Y FÁCTICOS: I.-Antes de analizar las diferentes cuestiones planteadas por las partes en sus escritos de interposición al recurso y de oposición e impugnación al mismo, ante la remisión que ambas partes hacen a resoluciones judiciales que acogen los criterios favorable a sus pretensiones, hemos de precisar que el objeto del presente recurso se circunscribe a la concreta relación mercantil existente entre las partes aquí litigantes y que se plasmó en la suscripción del COMF el 13 de mayo de 2005, que fue desarrollado mediante la suscripción de cuatro contratos de permuta financiera , los días 18 de mayo de 2005, 13 de enero de 2006, 16 de mayo de 2006 y 1 de febrero de 2007, de manera que la solución que deba adoptarse, ha de serlo en función de las concretas circunstancias que han concurrido en el caso presente, con independencia del sentido en que se hayan resuelto otras controversias, sobre productos similares o idénticos al aquí analizado, pero entre personas y sobre todo en situaciones y circunstancias distintas a las contempladas en este procedimiento.

II.-Si bien no se plantea discrepancia esencial entre las partes, hemos de partir de la calificación que atribuyen a estos contratos de permuta financiera de tipos de interés (swap) reiteradamente la jurisprudencia, en el sentido de que se configuran como contratos complejos, en los que cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 resalta, entre las notas características de estos contratos, las de la aleatoriedad y la especulación; son aleatorios, en cuanto las prestaciones inicialmente determinables, se determinan en función de factores inestables del índice de referencia utilizado; y especulativos, por cuanto ambos contratantes esperan obtener beneficios en base a esas variaciones de los índices utilizados.

En la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , se considera que los contratos de permuta financiera, en cuanto con ellos se pretende cubrir el riesgo de variación de tipos de interés, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a un cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

En consecuencia, la nulidad pretendida deberá analizarse, no tanto en función de las características propias del producto, sino en función del conocimiento que del mismo tenía el cliente y de la existencia o no de un vicio (dolo o error) al prestar el consentimiento, por cuanto en los documentos suscritos por las partes, se reflejan de manera precisa los términos esenciales del mismo. El hecho de que una u otra parte resulte beneficiada, es consecuencia lógica del carácter especulativo del contrato, al que antes hemos hecho referencia, por lo que la decisión a adoptar habrá de serlo en función de la información suministrada por la entidad demandada, del cumplimiento de las especiales obligaciones que le imponen la normativa reguladora de la actividad financiera a la demandada y del conocimiento que del producto tenía el cliente, a fin de deducir de todo ello si existe o no vicio al prestar el consentimiento, que es lo interesado con carácter principal en la demanda. De no prosperar dicha acción de nulidad pasaríamos a analizar el alegado incumplimiento de la entidad bancaria en el derecho de información en los términos ya apuntados.

III.-Siendo ello así, en el caso presente, consideramos hechos relevantes para la resolución del presente recurso, partir de los siguientes antecedentes:

1º.-La entidad demandante Fundación Museo Marítimo Ría de Bilbao es una entidad privada con fines públicos y sin ánimo de lucro, encargada de gestionar el Museo Marítimo de Bilbao así como como promover la investigación, conservación y difusión del patrimonio cultural acumulado por la actividad marítima de la ría, puerto y provincia de Bizkaia. Está gestionada por un patronato, a quien corresponde la administración de los bienes y derechos del patrimonio de la fundación, y que está formada por patronos natos de Entidades Públicas y por patronos electivos de importantes empresas vascas, figurando como Presidente el de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación, y bajo la supervisión administrativa.

2º.-La Fundación Museo Marítimo Ría de Bilbao suscribió, dentro de la relación comercial que mantenía con el Banco Santander SA, con la que había concertado una póliza de crédito de 3.000.000 euros el 15 de abril de 2004 con garantía prendaria del crédito que la actora ostentaba frente a la Diputación Foral de Bizkaia por subvención concedida, un Contrato Marco de Operaciones Financieras el 3 de mayo de 2005, mediante el que establecieron las condiciones genéricas en que se realizarían las operaciones financieras que pudieran materializarse entre ellas, describiendo entre ellas la de permuta financiera o swap..

3º.-En fecha 18 de mayo de 2005, en desarrollo del contrato marco, suscribieron un contrato de permuta financiera de tipos de interés, con fecha de inicio el 23 de mayo de 2005 y de vencimiento 23 de mayo de 2008, por un nocional de 3.000.000 euros.

En fechas de 13 de enero de 2006, 16 de mayo de 2006 y 1 de febrero de 2007, ambas partes acordaron cancelar anticipadamente las permutan vigentes en cada una de esas fechas, satisfaciendo el coste de cancelación que lo asume el cliente, y confirmar nuevas operaciones de permuta, señalando nuevas fechas de inicio y de vencimiento.

A cada una de las confirmaciones se adjuntaba un anexo de funcionamiento del producto, en el que se define el producto, se señala un cálculo de liquidación y se reflejan dos escenarios posibles en los que partiendo de la evolución del tipo variable de referencia, se describe la liquidación neta que resultaría para el cliente y el resultado que se produciría en función de que se supere o no el nivel de referencia.

Es los tres primeros swaps consta que el resultado máximo positivo para el cliente es del + 0,3% mientras que la pérdida máxima era del -2.1%, mientras que en ultimo swap, el resultado máximo positivo es del + 0,40% y la pérdida máxima del - 4.4%.

4º.-El resultado de este producto financiero durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008 fue positivo, ya que las liquidaciones positivas fueron mayores que las negativas durante estos cuatro años, si bien la primera liquidación negativa durante este periodo (además de las de 1 y 3 de febrero de 2007 y 12 de febrero de 2008) lo fue de 74.919,34 (3/5/2006), anterior a la contrato de swap de 1 de febrero de 2007. A partir del año 2009 se invierte el resultado en negativo para el cliente, promoviendo esta demanda el 17 de octubre de 2011.

TERCERO.- CADUCIDAD DE LA NULIDAD DE LAS PRIMERAS OPERACIONES DE SWAP:Como hemos apuntado éste es el único motivo de impugnación de la actora Fundación Museo Marítimo Ría Bilbao, que se basa en la aplicación de la teoría de los negocios o contratos coligados, en virtud de la cual todas las permutas son contratos de tracto sucesivo, porque el primer swap se prolonga en el tiempo mediante el sistema ficticio creado por el banco de sucesivas cancelaciones y reestructuraciones, de forma que no pueden ampararse en éstas para defender que son cada una de ellas independientes. Sigue argumentación que, en virtud del art. 1301 del Código Civil , el cómputo del plazo de cuatro años es 'desde la consumación del contrato', es decir, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, por lo que la caducidad no opera hasta la finalización de la última de las reestructuraciones.

Este motivo de impugnación vamos a acogerlo, a pesar de ser conocedores de la existencia de doctrina jurisprudencial contradictoria ( SAP de LA Rioja 26 de marzo de 2013 , de Cádiz de 3 de octubre de 2012 y de Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 ), siguiendo la argumentación de la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 15 de mayo de 2013 : ' Sin embargo, esta caducidad no va a ser estimada pues como ya hemos dejado indicado en muy reciente sentencia de 5 de marzo de 2013 con ocasión de analizar idéntica cuestión en relación a contratos de permuta financiera cual los de autos, cada uno de ellos reestructuración de la operación anterior, el citado precepto señala que en los casos de error de consentimiento el cómputo temporal de referencia comenzará a correr desde la consumación del contrato, lo que es bien distinto de la fecha de su celebración, siendo que en los contratos de ejecución sucesiva el plazo no empieza a correr hasta la realización de todas las obligaciones y consiguiente extinción total del crédito como tiene señalado la doctrina jurisprudencial; por todas STS de 11 de junio de 2003 que expresa ' Dispone el art.1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ),y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó '.

En el caso concreto examinado, los contratos no los consideramos que son independientes entre sí, sino de tracto sucesivo, siendo que las reestructuraciones no hacen sino continuar con los swap anteriores.

Precisemos que no acogemos la alegación de la Fundación de que no tuvo conocimiento del engaño/error sufrido hasta la desastrosa liquidación negativa de 99.454,67 euros en febrero de 2009, comenzando las comunicaciones entre las partes desde el 27 de septiembre de 2010, porque la primera liquidación negativa fue la de 74.919,34 euros en mayo de 2006.

En todo caso, no olvidemos que la demanda se presenta el 14 de octubre de 2011 y la última reestructuración de swap venció el 13 de febrero de 2012.

CUARTO.- DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO CAUSANTE DE NULIDAD CONTRACTUAL: I.-Con carácter previo y general dejamos apuntado que, examinado lo actuado en primera instancia, no cabe apreciar el vicio en el consentimiento a la vista del contenido de los contratos concertados, finalidad perseguida, nivel de conocimientos del firmante de la fundación demandante, de la constancia por los patronos altamente cualificados de la fundación de la realidad de estos productos financieros, y por atribución de plenos efectos a los swaps largamente consentidos, en tanto resultaban favorables a la demandante, que pasaron a tornarse viciados cuando los resultados fueron adversos, lo que llevará a rechazar la declaración de nulidad solicitada con carácter principal en la demanda, y por tanto la no necesidad de abordar el último motivo de apelación vertido por el Banco Santander sobre la confirmación tácita de los invocados vicios de consentimiento al amparo de los arts. 1311 y ss del Código Civil .

De las diferentes pruebas aportadas ha quedado acreditado que cuando las partes suscribieron el contrato marco de operación financiera el 26 de julio de 2005 y los contratos de permuta financiera suscritos posteriormente, la demandante disponía de la información precontractual suficiente para saber, según su nivel de conocimiento en materia financiera, las obligaciones que asumía por la firma de tales contratos o estaba en condiciones de haber recabado el auxilio preciso para obtenerla, máxime si consintió y asumió las primeras liquidaciones que le fueron tanto favorables como negativas registradas entre los años 2006 al 2008, e incluso el coste de cancelación de los primeros swaps que se especifican en las reestructuraciones.

II.-Si como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , los contratos, cualquiera que sea su naturaleza, se perfeccionan por el mero consentimiento, el cual se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituirlo, y desde ese momento obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe al uso y a la ley, según se preceptúa en los artículos 1258 , 1261 y 1262 del Código Civil , para que pueda considerarse que existe vicio en el consentimiento, es preciso que éste sea prestado por error, violencia, intimidación o dolo ( art. 1265 Código Civil ).

El dolo, viene definido en el artículo 1269 del Código Civil , a cuyo tenor «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de una de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho», precisándose en el art. 1.270 CC que «para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes», preceptos que han sido interpretados por reiterada jurisprudencia en el sentido de que «El dolo, según cabe desprender de la redacción del art. 1269 CC , comprende no sólo la insidia directa o inductora del error en el otro contratante, sino también la reticencia del que calla o no advierte cuando tenía el deber de informar, que exige la buena fe, y para su concurrencia son precisos los siguientes requisitos: a) Una maquinación engañosa o una conducta insidiosa, que tanto puede consistir en una conducta activa cuanto omisiva -reticencia en la omisión de hechos-, dirigida a provocar la declaración negocial, que determine a la voluntad de la otra parte a realizar el negocio, que de otro modo, no hubiese realizado. b) Que esa voluntad quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento, a causa del engaño o coacción u otra insidiosa influencia. c) Que sea grave, es decir, que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto negocial, o sobre las condiciones que hubieran motivado su celebración, si se trata de anular el contrato. d) Que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes ( STS de 29 de marzo de 1994 y 18 de marzo y 9 de septiembre de 1996 )».

III.-Por lo que hace a la influencia del dolo en la suscripción de los contratos, a diferencia de la apreciación contenida en la sentencia de instancia, el mismo no puede ser estimado.

Examinando los contratos firmados, si bien siguen formatos distintos, constan de anexos sobre el funcionamiento del producto swap bonificado plus y de anexo del funcionamiento de la reestructuración swap, en que se comprenden la definición, la liquidación sobre los importes a pagar o cobrar por el cliente y los posibles escenarios y riesgos.

La Magistrada a quo determina la nulidad contractual en una discrepancia entre la información ofrecida y el contenido y naturaleza de los contratos, omitiendo información sobre distintos escenarios de la evolución del euribor, y, en concreto, el de la bajada de tipos de interés y las posibles cuantificaciones de las pérdidas.

La Magistrada a quo determina la nulidad contractual en una discrepancia entre la información ofrecida y el contenido y naturaleza de los contratos, omitiendo información sobre distintos escenarios de la evolución del euribor, y, en concreto, el de la bajada de tipos de interés y las posibles cuantificaciones de las pérdidas.

No compartimos dichas valoraciones, puesto que para poder apreciar la existencia de dolo habría que haber acreditado al menos indiciariamente, que la entidad financiera conocía la situación de bajada de tipos de interés y que para ello ocultó maliciosamente dicha circunstancia a la parte, haciéndole creer por el contrario que el escenario probable era completamente diferente y que en tal circunstancia se había visto forzada la voluntad de la parte a celebrar un contrato que de haber conocido la existencia de la verdadera situación de los mercados financieros no habría concertado. Desde luego dicha prueba no existe, pero es que, como es conocido y notorio en muchas ocasiones, la bajada de tipos de interés se ha debido a motivos esencialmente de política económica de los bancos centrales que han propiciado una situación de bajada general de tipos con la intención de producir una reactivación económica y no por estrictas necesidades de los mercados financieros. La entidad bancaria no podía suministrar la información relativa a la futura caída de los tipos de interés porque no es compatible con la propia naturaleza del elemento aleatorio del contrario, más cuando las previsiones del Banco de España en dichos años eran alcistas, como así aconteció hasta noviembre de 2008, por lo que no puede apreciarse dolo en la entidad bancaria.

QUINTO.- ERROR COMO VICIO DE CONSENTIMIENTO QUE CONLLEVA NULIDAD: I.-Debemos abordar a continuación el error excusable que se alega fue padecido por la actora al formalizar las operaciones financieras, principal motivo de nulidad invocado en la demanda.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS de 17 de octubre de 1989 y de 3 de julio de 2006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP de Córdoba -Sección 2ª- de 22 de noviembre de 1999 ).

La STS de 18 de abril de 1978 indicó que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS de 1 de julio de 1915 y de 26 de diciembre de 1944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS de 21 de octubre de 1932 y de 14 de diciembre de 1957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1943 y de 21 de mayo de 1963 ). En definitiva, como ha recordado la STS de 14 de febrero de 1994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 y 4 de enero de 1982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

Finalmente, en cuanto a la función básica del requisito de la excusabilidad, ésta no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; por lo que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciarla, señalándose que, en términos generales, se debe utilizar el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS de 29 de marzo de 1994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Concurre jurisprudencia menor relativa a que se debe ponderar y tener en cuenta, en efecto, el cualificado deber de información y hasta de asesoramiento de los bancos, en cuanto entidades financieras y de inversión, hacia sus potenciales clientes en esta clase de contratos o de operaciones sobre instrumentos financieros, en especial en lo referido a los riesgos que corren suscribiéndolos, con la eventual obligación de verificar los llamados test de conveniencia y/o idoneidad, pero, ello no es óbice para que cuando la nulidad se fundamente en la concurrencia de error como vicio del consentimiento contractual y, además, se adjetive de excusable, deba tenerse en cuenta, asimismo, que en diversas resoluciones se viene estableciendo una serie de modulaciones respecto del parámetro de la excusabilidad: a) cuando se trata de empresas que actúan en el mercado bajo formas societarias no es de aplicación el régimen severo de garantías informativas, etc., previstas a favor de consumidores y usuarios, establecido en la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre), según se establece en el art. 3 de la misma, sin perjuicio de que otra normativa imponga dichas obligaciones de información; b) a las sociedades mercantiles, que pueden contar sin dificultad con el debido asesoramiento en estos asuntos, al igual que, de ordinario, lo tienen y procuran casi a diario en asuntos laborales y fiscales, les es exigible un nivel de diligencia muy superior a la de un particular o ciudadano, concretado en la fórmula de la diligencia de un ordenado y leal comerciante, muy superior a la de un buen padre de familia, pues así lo imponen preceptos como el art. 61 de la LSRL de 1995 , ya derogado, o el art. 225.2 del TRLSC de 2010, hoy vigente, que deben ser razonablemente interpretados en el sentido de que los administradores y representantes de las sociedades de capital tienen el deber insalvable, como regla general, de informarse diligentemente sobre el contenido, alcance y riesgos, de cada uno de los contratos por los que vinculan con terceros a sus sociedades, por muy complejos que aquellos pudieran llegar a ser, en cuyo caso, con mayor razón, la diligencia debida les manda que deban acudir a ese asesoramiento, interno o externo, a que venimos acudiendo; c) es de sentido común, salvo que se quiera dar carta legal a la ignorancia premeditada, propia de una cultura irresponsable de que 'todo lo que me echen a firmar, lo firmo', presumir, de principio, en los representantes legales y administradores, de hecho o de derecho, de esta clase de sociedades, dado su perfil de inversores o solicitadores cotidianos de créditos una, como mínimo, media y estimable experiencia e información a la hora de la contratación de cualquiera clase de productos bancarios (operaciones de activo, préstamos hipotecarios, personales, descuento de efectos cambiarios, contratos de leasing, créditos en cuenta corriente, etc.), muchos de ellos sujetos a intereses variables y a los vaivenes de la economía global y nacional y a las leyes caprichosas del libre mercado. De no presumirlo y entenderlo así, estaríamos sacralizando la cuasi-irresponsabilidad en el desempeño de sus tareas a quienes en el mercado se presentan como serios y prudentes administradores y representantes de tales entes societarios, a los que, pongámonos en una situación extrema, les bastaría con manifestar su absoluto o deficiente desconocimiento del alcance de lo que en su momento contrataron con otros, o la creencia de haber firmado contratos distintos a los suscritos, sin más necesidades probatorias, para dar por constatado un presunto error o dolo como vicios del consentimiento y así eludir sus obligaciones frente a la otra parte contratante, quebrando la confianza que la contraparte puso, a su vez, en su momento, al perfeccionar el contrato en quien legalmente debe comportarse como diligente y cuidadoso empresario. La responsabilidad del administrador societario en sus gestiones y actuaciones no sólo opera en el seno de la sociedad, a nivel interno, sino también, externamente, frente a terceros.

II.-En base a lo expuesto, en este caso no apreciamos error invalidante atendiendo a la condición y capacitación del firmante de la Fundación D. Luis Pedro , Coordinador General con amplios poderes para actuar y contratar en su nombre y representación, teniendo experiencia en el ámbito de la administración de empresas por el desempeño de cargos en Vía Promoción del Aeropuerto de Vitoria SA., Metro Bilbao Sociedad Anónima, Sociedad Promotora de la Zona Aduanera de Irún SA, Sociedad Pública Eusko Trenbideak Ferrocarriles Vascos SA. Es más de las propias declaraciones de los testigos propuestos a instancias de la Fundación, y toda vez que el mencionado Sr. Luis Pedro falleció días antes de la interposición de la presente demanda, los miembros del patronato eran perfectamente conscientes del funcionamiento de los swaps en cuanto fueron informados al respecto, si bien solo reaccionaron ante el importe negativo de la liquidación de febrero de 2009 por 124.411 euros, a pesar de tener conocimiento de la dinámica de cargos y abonos que este producto financiero estaba registrando desde agosto de 2005, y que la primera liquidación negativa fue la del 23 mayo de 2006 por la importante cantidad de 74.919,34 y la segunda por importe de 98.712,33 en febrero de 2008.

Pero es que además en el supuesto contemplado hubo tres cancelaciones y reestructuraciones de anteriores permutas financieras, precisando que todas ellas tiene su origen y son desarrollo de la relación negocial que iniciaron las partes al suscribir el CMOF el 13 de mayo de 2005, siendo esta situación relevante en cuanto la reiteración en asumir cláusulas de idéntico o similar contenido, cuando ya había obtenido resultados favorables y desfavorables, permite obtener la conclusión de que las partes que las firmaban sabían y conocían su contenido y alcance, con la vinculación legal que de ello se deriva.

Desde el año 2005 de vigencia de las confirmaciones de permutas financieras y las sucesivas reestructuraciones han operado liquidaciones positivas y negativas, a la primera liquidación en agosto de 2005 se han ido sucediendo liquidaciones positivas y como negativas, destacando que la primera liquidación negativa de 74.919,34 euros el 23/05/02006, aunque con tendencia anual favorable a la demandante hasta el año 2009.

SEXTO.- RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO DE LA ENTIDAD BANCARIA EN MATERIA INFORMATIVA:En la demanda también se ejercita de forma subsidiaria la resolución por incumplimiento por la entidad financiera por la falta del derecho de información, que fundamenta el ejercicio de la correspondiente acción resolutoria ex artículo 1124 del Código Civil .

Tampoco prosperar esta acción ejercitada.

En efecto, sobre la resolución contractual existe una abundantísima jurisprudencia, por todas puede citarse la STS de 26 de noviembre del 2001 que dice «Evidentemente, con arreglo a la doctrina jurisprudencial reiterada, para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el art. 1124 del Código Civil es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir -que no se exige dolo- se puede revelar por diversos datos fácticos como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. La base fáctica del incumplimiento o de la situación excusable han de ser aportadas y probadas por quienes las invoquen en su beneficio, si bien su diagnosis o trascendencia jurídica constituyen «questio iuris» verificable en casación». Y la de 9 de diciembre de 2004 señala que «La rebeldía exigida del incumplidor ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato ( Sentencia de 4 de octubre de 1983 ). El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( Sentencias de 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983 ). La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede rebelarse por su prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte ( Sentencias de 10 de marzo de 1983 y 4 de marzo de 1986 ). Como recoge la sentencia de 22 de mayo de 2003 ».

La especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aunque no estuviera en vigor la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), sí imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. hora bien, el grado de protección que la ley otorga al cliente y como consecuencia de ello, la información a suministrar, no tiene el mismo alcance y repercusión si quien contrata es un consumidor o, si lo es una entidad jurídica que no tenga la consideración; y en el caso presente, la entidad demandante no reúne la condición legal de consumidor, en cuanto se trata de una entidad jurídica privada con fines públicos y sin ánimo de lucro, cuya actividad es la derivada de gestionar el Museo Marítimo de Bilbao y de la investigación, conservación y difusión del patrimonio cultural acumulado por la actividad marítima de la ría, puerto y provincia de Bizkaia, que está gobernada por un patronato, que le corresponde la administración de los bienes y derechos del patrimonio de la fundación, y que está formado por patronos natos de importes Entidades Públicas y por patronos electivos de importantes empresas vascas, figurando como Presidente el de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao, y bajo la supervisión administrativa.

No olvidemos que se pretende una resolución por incumplimiento del Banco Santander en base a invocar que se ha incumplido por la demandada 'las más elementales obligaciones en materia informativa' basadas en que no ha informado sobre la situación del mercado y las previsiones de fluctuación del interés variable, que es decisiva para conocer el riesgo del a operación, así como que no se hicieran constar los típicos cuadros explicativos para ilustrar gráficamente las liquidaciones en función de los escenarios de tipos previstos, sin que haya tenido nunca forma de conocer los costes de cancelación de la operación; y tras recoger en el apartado 1.2 de los fundamentos de derecho jurídico-materiales de su demanda una amplia exposición sobre los deberes de información, con la normativa relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros.

Pero la resolución por incumplimiento debe estar sustentada en vulneraciones de deberes contractuales específicamente pactados y no en la invocación de obligaciones legales genéricas. No se ha probado incumplimiento de obligaciones concretas derivadas del contrato marco firmado ni de los diferentes swap y sus reestructuraciones, pues ni siquiera se ha alegado que su funcionamiento no fuera correcto, es decir, que las liquidaciones verificadas no fueran conforme a lo pactado.

Desde luego es un hecho indudable que si se examinan las operaciones existentes entre las partes no puede decirse que la entidad financiera haya utilizado en todos los casos el mismo 'modelo' de contrato. Es verdad que todas las operaciones se realizan a través del denominado CMOF, que es un contrato marco para regular de manera general este tipo de contratos, pero luego cada una de las denominadas confirmaciones y reestructuraciones de las permutas financieras son el verdadero contrato que existe entre las partes y que es donde se embarcan los derechos y obligaciones de cada una de ellas en relación con la operación financiera.

No se acepta que el Banco tuviera que hacer previsiones de futuro de los distintas escenarios de evolución de los tipos de interés y trasladarlas al cliente, y mucho menos llegar a la conclusión que el Banco tenía conocimiento cierto y preciso de que las previsiones del tipo de interés iban a ser mucho menores y a pesar de ello no las trasladó a su cliente, sobre todo si, como es el caso, se trata de una persona jurídica privada en que su órgano de gestión están formado por patronos altamente cualificados, por lo que tienen sus propias posibilidades de conocer los distintos tipos de intereses y la evolución de los mismos, pues ello forma parte de su propia dinámica fundacional, sin que se trate de simples particulares que no tienen por qué conocer con carácter general la evolución de los mercados.

De ello se deriva que no puede entenderse que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera, debiendo hacerse constar que en muchas ocasiones las operaciones que se examinan son operaciones de restructuración financiera o de sustitución de permutas financieras con cancelación de las concertadas anteriormente, por lo que, evidentemente, las partes conocían o estaban en disposición de conocer las diferentes variaciones de los tipos de interés, y por otra parte el mero hecho de que existan o puedan existir variaciones de los índices, no quiere decir que por ello deban cancelarse los contratos, pues la parte puede esperar, razonada y razonablemente, que la economía pudiera tener otras oscilaciones que resultasen más favorables, por lo que difícilmente puede decirse que el banco tuviera que mantener continua y completamente informados a los clientes sobre las supuestas variaciones, o por mejor decir sobre las supuestas valoraciones que se podían hacer en la evolución de los tipos de interés, evolución que podía ser favorable o desfavorable, pues no debe perderse de vista que estamos hablando en todos los casos de previsiones de futuro, y el mero hecho de que unas servicios de información sean más certeros o menos no implica infracción de un deber contractual, alegatos que deben ser desestimados desde el punto de vista de una posible resolución contractual por incumplimiento de obligaciones.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES: La estimación del recurso de apelación interpuesto por el Banco Santander SA, pese acogerse la de la impugnación por la Fundación Museo Marítimo Ría Bilbao, conlleva la desestimación de las pretensiones de nulidad y subsidiaria de resolución contractual del contrato marco y los de swap y sucesivas reestructuraciones, pese a lo cual no vamos a efectuar imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias, en uso de la facultad que le confiere a esta Sala los arts. 394 y 398 de la LEC , teniendo en consideración las disparidades de criterios en la resolución de los numerosísimos pleitos que han generado los contratos de swap, en relación con las dudas de derecho en lo referente a las exigencias contenidas en la legislación del mercado de valores.

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por el BANCO SANTANDER SA,representado por el Procurador D. German Ors Simón , y estimando la impugnación de la sentencia recurrida por LA FUNDACIÓN MUSEO MARÍTIMO RÍA DE BILBAO,representada por la Procuradora Dña. Amaya Laura Martínez Sánchez, contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.244/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que, desestimando la demanda interpuesta por la Fundación Museo Marítimo Ría de Bilbao contra El Banco Santander SA, debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, todo ello sin hacer imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en las dos instancias.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0468 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 11 de febrero de 2014, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.