Sentencia Civil Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 46/2014 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 46/14

Nº Procd. Civil : 220/11

Procedencia : Primera Instancia de Puebla de Sanabria

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 63

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 15 de abril de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 220/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Puebla de Sanabria , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 46/14; seguidos entre partes, de una como apelante TOQUERO EXPRESS, S.A., representado por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS , y dirigido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTÍN ANERO , y de otra como apelado MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representados por el Procurador D. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigidos por el Letrado D. MARCIAL BOIZAS ROMÁN , sobre indemnización por lucro cesante o beneficios dejados de percibir por camión siniestrado.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Puebla de Sanabria, se dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Margarita Pozas Requejo, en nombre y representación de toquero Express SA., contra Mapfre Familiar compañía de Seguros y Reaseguros SA con expresa imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de abril de 2014.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO. - La representación de la sociedad demandante formula demanda contra la compañía de seguros demandada, como aseguradora del vehículo causante de daños materiales al vehículo propiedad de la actora en un accidente de circulación, reclamándole el importe de 17.098 € por el tiempo de paralización del camión de 44 días que estuvo en el taller para ser reparado, destinado al trasporte de vehículos.

La demandada se opone a la demanda alegando que no se han descontado del tiempo que estuvo en el taller los domingos y días festivos. No se han aportado datos fiscales, declaraciones del IVA e Impuesto de Sociedades para poder comprobar la pérdida de ganancias, ni certificados o declaraciones sobre contratos incumplidos.

Recae sentencia que desestima la demanda, contra la cual se alza la parte demandante con fundamento en el siguiente motivo: 1) Error en la apreciación de las pruebas que lleva a a la Juzgadora de instancia desestimar la pretensión de la parte demandante pese a que existe prueba del lucro cesante.

TERCERO.- Debemos partir de lo dicho por esta Sala en la de 17 de junio de 2.011 con cita de una sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo :"... En cuanto a la impugnación de la valoración del tiempo de paralización, aparte del criterio restrictivo que expresa el Tribunal Supremo en materia de indemnización por lucro cesante, en orden al lucro cesante que se reclama debe ante todo decirse que, como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2002 , con cita de otras en igual sentido, el artículo 1.106 del Código Civil se refiere a pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que tengan cierta consistencia y no así las que estrictamente son dudosas, pues sin exigirse la rigurosidad de tener que tratarse de ganancias seguras, sí hay que considerar que las ganancias resulten verosímiles, apoyadas en algún principio de prueba y así lo exige la doctrina jurisprudencial, al proclamar la necesidad de demostrar qué realmente se han dejado de obtener, por presentarse como ganancias muy probables y tratándose de un vehículo que su propietario dedica profesionalmente al transporte de mercancías,no parece que pueda discutirse que el no poder utilizarlo conlleve una probabilidad razonablemente alta de perder ganancias que de otro modo se hubieran podido obtener".

Además esta Sala en sentencias 13 de febrero de 2.007, rollo 12/07 ; 31 de julio de 2.006, rollo 398/05 ; 9 de junio de 2.006, rollo 152/06 , 26 de abril de 2.006, rollo 105/06 ; 6 de febrero de 2.006, rollo 6/06 y 12 de diciembre de 2.005, rollo 237/05 , por citar las dictadas en el año 2007 y 2006, y más recientemente las de 17 de enero de 2.011 y 22 de marzo de 2.011, ha sostenido, en todas ellas, lo que ha mantenido con posterioridad, que no es suficiente prueba para cuantificar el importe de las ganancias dejadas de obtener por paralización de un vehículo industrial las certificaciones emitidas por las asociaciones de la actividad sobre las ganancias netas diarias obtenidas por la explotación de un vehículo, sino que es preciso otro tipo de pruebas más objetivas, como son las declaraciones fiscales, informes periciales, libros de contabilidad o contratos incumplidos por la paralización del vehículo, contratos convenidos o testificales con apoyo documental.

CUARTO. - El recurso debe prosperar.

Debemos partir de lo ya dicho por la indicada sentencia del Tribunal Supremo:... y tratándose de un vehículo que su propietario dedica profesionalmente al transporte de mercancías,no parece que pueda discutirse que el no poder utilizarlo conlleve una probabilidad razonablemente alta de perder ganancias que de otro modo se hubieran podido obtener".

En el supuesto de autos el camión propiedad de la sociedad demandante, que se dedica a portavehículos en propiedad para la prestación de servicios estaba dedicado en el momento de sufrir el accidente al trasporte de vehículos, habiendo estado en el taller para su reparación tras haber sido golpeado por otro camión durante 44 días, de los cuales 6 días fueron festivos, por lo que el tiempo de paralización que debe tenerse en cuenta a efectos de determinar, en su caso, la ganancia dejada de obtener durante el tiempo que estuvo en el taller debe fijarse en 38 días.

Parece razonable, como razona la sentencia de instancia, que lo lógico es que ambos informes periciales hubieran tenido en cuenta para cuantificar el lucro cesante por paralización del camión el promedio de kilómetros recorridos por el camión accidentado en fechas inmediatamente anteriores a la fecha del accidente. Ahora bien, como consta en el informe pericial de la parte demandante no era posible individualizar la actividad asociada a un camión de forma directa de la cuenta de resultados, ya que la facturación se realiza en la mayor parte de los casos, de forma acumulada para todos los servicios prestados por la sociedad a cada cliente de forma mensual, quincenal, sin diferenciar en ella la actividad realizada por cada uno de los camiones. Es decir, se puede concluir que por el hecho de ser imposible del análisis de la contabilidad de la sociedad comprobar el número de kilómetros que recorría el camión dañado, no por ello es imposible cuantificar el importe del lucro cesante por la paralización del camión, pues entiende la Sala que se pueden utilizar otros sistemas de cálculo indirecto de kilómetros recorridos que pueden llevar a la conclusión de los kilómetros recorridos.

Pues bien, considera la Sala, que también se puede obtener el importe dinerario de la ganancia dejada de obtener de la forma utilizada por ambos informes periciales, el de la parte demandante y el judicial: calcular la media de kilómetros recorridos al mes tomando un muestreo de facturas de varios camiones de la empresa en diversos periodos anuales, siempre y cuando los peritos, como es el caso de autos, tomen los datos de la contabilidad de la empresa. Así, en el caso de autos, ambos peritos (sirviéndose de las Cuentas anuales del ejercicio 2.010 e informe de auditoría, el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2.009 y 2.010, Declaraciones Periódicas del I. V. A, modelo 303, de los indicados ejercicios y Declaración-Resumen anual del I.V. A. de los referidos ejercicios, Balance de Sumas y Saldos de enero de 2.010, Libro Mayor de los Acreedores, Libro de Facturas emitidas de los meses de enero, febrero del ejercicio 2.010 y Libro Mayor de la Facturación de los servicios de 2.010) concluyen que la media de kilómetros recorridos al mes, habiendo tomando en consideración la facturación de once camiones de la empresa en tres meses diferentes, fue de 13.309, que en computo diario es de 443,63 kilómetros, que multiplicado por 38 días, una vez descontados los días festivos y domingos. arroja la cantidad de 16.857,94 kilómetros que habría dejado de recorrer el camión durante el tiempo que estuvo en el taller para su reparación.

Ambos peritos coinciden, una vez examinada la facturación que el precio medio calculado es de 1,202 €/Km.

A continuación calculan los costes variables, coincidiendo en que sería el 26,70 5 de la facturación, que en términos absolutos sería de 5.436,99 €.

Por tanto, las pérdidas por paralización del camión durante el tiempo de reparación es de 14.926,25 €(38 días de paralización x 443/63 kilómetros diarios x 1,202 de precio estimado - el 26,70 % de coste variables).

QUINTO. - En cuanto a la condena de intereses moratorios debemos partir del contenido de los artículos 7 y 9 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que disponen lo siguiente en los aspectos que nos interesan ahora:

Artículo 7: El asegurador, dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripción obligatoria, habrá de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes. No diferencia entre daños materiales y lucro cesante, por lo que cabe incluir estos últimos.

2. En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo.

Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley .Igualmente se devengarán intereses de demora en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no haya sido satisfecha en el plazo de cinco días, o no se haya consignado para pago la cantidad ofrecida.

El asegurador deberá observar desde el momento en que conozca por cualquier medio la existencia del siniestro una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización.

3. Para que sea válida a los efectos de esta Ley, la oferta deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros.

b) Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el anexo de esta Ley.

c) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, identificándose aquellos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.

d) Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle.

e) Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada.

4. En el supuesto de que el asegurador no realice una oferta motivada de indemnización, deberá dar una respuesta motivada ajustada a los siguientes requisitos.

a) Dará contestación suficiente a la reclamación formulada, con indicación del motivo que impide efectuar la oferta de indemnización, bien sea porque no esté determinada la responsabilidad, no se haya podido cuantificar el daño o bien porque existe alguna otra causa que justifique el rechazo de la reclamación, que deberá ser especificada.

b) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga, que acrediten las razones de la entidad aseguradora para no dar una oferta motivada.

c) Incluirá una mención a que no requiere aceptación o rechazo expreso por el perjudicado, ni afecta al ejercicio de cualesquiera acciones que puedan corresponderle para hacer valer sus derechos.

El artículo 9. Mora del asegurador dispone: Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , con las siguientes singularidades.

a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta de indemnización a que se refieren los artículos 7.2 y 22.1 de esta Ley ,siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley .

La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada.

Pues bien, conforme a dicha normativa la compañía de seguros sólo puede eximirse de la condena de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1.980 cuando acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización dentro del plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, lo que significa que la oferta motivada debe reunir los requisitos del número 3 del articulo 7: a) Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros.;b) Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el anexo de esta Ley.; c) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, identificándose aquellos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo; d) Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle; e) Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada, y que se haga en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado o desde que el asegurador conozca por cualquier medio la existencia del siniestro.

También quedará exonerada del pago de intereses moratorios, según el párrafo tercero del número 2 del artículo 7, cuando no ha presentado oferta motivada por alguna causa justificada o que no le es imputable.

En el caso de autos debemos partir de los siguientes datos:

1)Estamos en presencia de una reclamación de lucro cesante por paralización de un camión destinado al trasporte de vehículos, en que es decisivo la colaboración del perjudicado para facilitar a la compañía de seguros información detallada sobre la contabilidad de la sociedad, contratos incumplidos por la paralización del camión o cualquier otra información destinada a determinar el lucro cesante.

2)En efecto consta que la sociedad demandante reclamó extrajudicialmente en fechas 1 y 31 de marzo de 2010, 7 de mayo de 2010 y 28 de diciembre de 2010, mediante fax, el importe de la indemnización por paralización del camión, fijando la cantidad de 20.501,25 €, sin que conste que en efecto se hubiera remitido el informe de valoración, ni ninguna otra documentación sobre la contabilidad o contratos incumplidos, pues el informe pericial aportado con el escrito de demanda es de fecha 4 de enero de 2.011, que fija el importe por paralización la cantidad de 17.098 €;

3)La compañía de seguros demandada dio respuesta a la reclamación en fecha 5 de abril, 7 de mayo de 2.010, interesando justificantes de ingresos que acrediten la pérdida económica real sufrida, y en fecha de 1 de julio de 2.010, en la cual como respuesta motivada se comprometía a presentar oferta motivada cuando le constasen la cuantificación de los daños.

4)Con fecha 14 de noviembre de 2.011 se presenta demanda, acompañando informe pericial sobre las ganancias dejadas de obtener.

Pues bien, considera la Sala que, si bien la compañía de seguros no ha presentado oferta motivada de la indemnización del lucro cesante reclamado por el perjudicado dentro del plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, pues la respuesta la dio el día 1 de junio de 2.010, cuando la reclamación la recibió en el mes de marzo de 2.010, dicha falta de presentación está justificada y no es imputable a la aseguradora, pues ya hemos dicho que en los supuestos de reclamación de ganancias dejadas de obtener es esencial la colaboración activa del perjudicado, facilitando datos de la contabilidad, contratos incumplidos y toda la documentación precisa para comprobar las pérdidas reales sufridas, la cual no ha sido prestada, ya que en los faxes remitidos a la compañía de seguros en los meses de marzo, mayo y diciembre de 2010 se reclama una cantidad determinada, pero no consta que se hubiera remitido la documentación para comprobar las ganancias dejadas de obtener, sin que, por otro lado, cuando la compañía de seguros le requirió en los faxes remitidos los justificantes de ingresos que acreditaran la pérdida económica, hubiera enviado la documentación requerida.

No bastaba, pues, con reclamar una determinada cantidad, que por otro lado estaba alejada de la cuantificada por el perito de la propia parte demandante, sin ningún apoyo documental o pericial, como si lo ha hecho con el escrito de demanda, sino que debería haber colaborado de forma más activa, por ejemplo, habiendo remitido a la compañía de seguros el mismo informe que ha aportado con el escrito de demanda.

Por todo lo cual, los intereses previstos en el artículo 20 de la L. C. S se devengarán sobre la cantidad fijada en esta sentencia desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

SEXTO.- Al estimar el recurso, estimando parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según disponen los artículos 398 y 394 de la L. E. Civil , respectivamente, pues se ha estimado la demanda y el recurso parcialmente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Margarita Pozas Requejo, en nombre de Toquero Express, S. A., contra la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil trece , dictada por S. Sª la Juez de Primera Instancia de Puebla de Sanabria.

Revocamos dicha sentencia y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Margarita Pozas Requejo, en nombre de Toquero Express, S. A., contra la compañía de seguros demandada MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A., condenamos a la compañía demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de CATORCE MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS CON VEINTICINCO (14.926,25) Euros.

Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 20 de la L. C. S . desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de ambas instancias.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a notificación de aquélla

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.