Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 196/2014 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

Rollo nº 196 / 14.-

JUICIO ORDINARIO nº 661/13-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 -ALBACETE.-

S E N T E N C I A NUM 63/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@S:

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a seis de Julio de 2.015.-

VISTOS, ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la demandante Moises Y Felicisima , representados en la alzada por el/la Procurador/a Dª RAQUEL ZAMORA MARTÍNEZ, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 661/13 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de ALBACETEsiendo parte apelada la demandada BANCO SANTANDER S.A.,representado por la Procuradora Dª LLANOS RAMÍREZ LUDEÑA, y designada Ponente la ILMA. SRA. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE:

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte Dispositiva dice así: FALLO: 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Zamora Martínez, en nombre y representación de D. Moises y Dª Felicisima , Contra Banco de Santander S.A., y absuelvo a la misma de los pedimentos deducidos en su contra.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 10 jun.2014 cuya Parte Dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por los demandantes en su escrito interesan la revocación de la Sentencia apelada dictándose otra por la que se estime íntegramente la demanda por ellos planteados con imposición de costas.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte, que lo impugna y elevadas las actuaciones a ésta Ilma.Audiencia, Secc. 2ª, se acuerda por Diligencia de Ordenación incoar rollo y designar Magistrada-Ponente y con fecha 22 sept.2014 se dicta Providencia acordándose señalar Votación y Fallo: 2 marzo 2015, tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución respetándose todas las prescripciones legales aplicables al caso excepto el plazo para dictar Sentencia dada la sobrecarga de asuntos penales de tramitación compleja y preferente que se despachan en ésta Sección, estableciendo nuestro Alto Tribunal: STS de 6-10-08 Sala Tercera (Sección 7 ª), que...' Ello no significa que, en los excepcionales casos de retrasos o acumulaciones de asuntos, o de carencias estructurales de plantilla o planta, deban los titulares de los juzgados afectados asumir las consecuencias de tales situaciones. Cumplirán con desarrollar la dedicación que razonablemente les sea exigible y no serán imputables a su responsabilidad las disfunciones que sean resultado de ese déficit estructural'.

Y más recientemente nuestro Alto Tribunal: STS Sala de lo Contencioso-Administrativo,Sección SÉPTIMA, de fecha 05/07/2013 al respecto y además de otras razones, ha determinado que: '... Se pueden hacer sobreesfuerzos durante un tiempo pero no se puede mantener un sobreesfuerzo todo el tiempo...'.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Albacete se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, desfavorable para los demandantes quienes disconformes interponen Recurso de apelación, solicitando que se estime la demanda alegando resumidamentecomo motivos que sustentan su recurso: Nulidad de las alegaciones formuladas por la demandada en el acto de la audiencia previa así como de las pruebas propuestas y practicadas a su instancia, habiendo permitido a la demandada declarada en rebeldía hacer alegaciones 'complementarias' que tienen que interpretarse restrictivamente.Admitiendo prueba documental y testifical dejando en indefensión a la demandante.2º/En cuanto al fondo,la CNMV ha sancionado al Banco de Santander por la comercialización del producto que ha dado lugar al presente procedimiento sin olvidar el reciente Auto de la AN que ordena investigar la venta de Valores Santander. En ningún momento el precio de referencia de canje se encontraba predeterminado como así recoge la Sentencia sin olvidar tampoco el negocio que ha hecho el BS con este producto y sus plusvalías , habiendo utilizado el dinero que se recogió para adquirir parte del Banco ABN ANRO. No es cierto que se les entregase el tríptico informativo a los demandantes.Sobre el contrato se encuentra redactado a mano, con tres tipos de letras diferentes y adolece de defectos. Solo se les entregó una fotocopia, nunca el original y el producto en sí es engañoso. Además los actores de edad avanzada, no tienen estudios ni son administradores de sociedad alguna, tenían la condición de consumidores y eran clientes minoristas cuando suscriben el producto 'Valores Santander'.Tampoco consta información pre contractual suficiente y la información post contractual no convalida el error sobre la naturaleza del producto.

SEGUNDO.-No hay motivo de nulidad al no existir infracción ni quebrantamiento de normas cuando entre otras razones, no se pueden interpretar las alegaciones efectuadas por la demandada en la audiencia previa como complementarias sino como aportación o puesta en conocimiento de hechos nuevos en virtud del artículo 426.4 LEC . En todo caso, indicábamos en Sentencias dictadas por éste Tribunal en rec.nº 359/03 , rec.nº 48/06 , rec.nº 55/08 ó rec.núm.115/12 que: '... La rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni tampoco libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, aunque no pueda el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa...'.

Aquí los repetidos alegatos de la demandada,hoy apelada,no supusieron suscitar cuestiones distintas a las planteadas ni se ha infringido el artículo 405.2 de nuestra Ley Adjetiva cuando entre otros motivos, este precepto regula la contestación a la demanda y su forma, resultando que los efectos de la declaración de rebeldía se contemplan en el artículo 496.2 de la misma Ley y por último , el declarado rebelde una vez comparecido, en el caso antes de celebrarse la audiencia previa,actúa en igualdad de condiciones.

Es decir:nuestra Ley Adjetiva permite que el declarado rebelde pueda personarse en cualquier momento del procedimiento sin que ello implique la posibilidad de retrotraer las actuaciones cuyo estado ha de aceptar sin perjuicio de que pueda utilizar, desde entonces, las trámites y recursos que le resten ex artículo 499 LEC , entre otros, proponer prueba.

TERCERO.-En cuanto al fondo,parten los demandantes de la contratación de un producto que califican de complejo,híbrido y especulativo.Además hacen hincapié por un lado en la ausencia de información y por otro, en que su perfil no es el de alguien 'experto financiero'(por ser sintetizar los motivos del recurso y en los que fundamentan su pretensión).

CUARTO.-El matrimonio Moises Felicisima invirtió en octubre de 2007 350.000 euros en el producto denominado ' Valores Santander' también conocido como ' Obligaciones convertibles', producto de inversión que combina la percepción de una rentabilidad fija durante un período de tiempo con la conversión en acciones del Banco de Santander a la finalización de ese período y a un precio determinado de inicio.

Es decir:Dicho producto se concreta en una obligación convertible retribuyendo a los inversores con un interés fijo el primer año y Euribor + 2,75 % los restantes cuatro (como máximo),pudiendo canjear todos los años esas obligaciones por acciones del BS ( de ahí el nombre ) y vencido el plazo de la inversión ( 5 años ),entonces se recibía acciones a una determinada cotización(Véase la carta remitida por la entidad bancaria aportada como documento núm.4 por los demandantes).

Así se explica en el Tríptico que obra como documento núm.7 aportado con la demanda (distinguiendo los efectos de la emisión según se adquiriera o no ABN Amor).

Lo que queda claro es que se emiten obligaciones o valores canjeablespara una OPA o adquisición del Santander de las acciones de otro Banco, es decir, se trata de valores al interés señalado(superior en el primer año como es práctica habitual)canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco de Santander y ese canje podía ser voluntario(anual) u obligatorio a su vencimiento: 4 de octubre de 2012 fecha en la que todos los valores que se encontrasen circulando se convertían en acciones de BS fijándose o determinándose en el apartado C/ del Tríptico-pág.4- el precio del canje y conversión.

Queda claro que el inversor compra un producto financiero -con sus riesgos-por un plazo máximo de cinco años que se puede convertir en acciones del Banco emisor cada año u obligatoriamente a los cinco años e igualmente queda claro cuál es el precio del canje.

Como igualmente se acredita que al margen de la edad de los demandantes, un inversor de perfil moderado y con más de 500.000 euros invertidos en productos financieros en la fecha en que compra este otro producto, sabe lo que significa 'canjeable y convertible'. Distinto es cuál haya sido el resultado final, es decir, si su inversión ha sido o no la que esperaba, como cualquier inversión, pero ello no afecta a los extremos que estamos desgranando.

QUINTO.-Es evidente que los mismos argumentos no se pueden aplicar sea cual sea el producto financiero adquirido si la inversión no ha resultado la esperada que los actores cifran en una pérdida de 191.566 € en relación con la cantidad aportada si además tal y como se acredita, los actores han seguido con adquisiciones de acciones y percibiendo beneficios por sus 27.006 acciones en las que se convirtieron los 70 valores comprados en 2007-folios 156 y sig.-

En cuanto al 'perfil' de los demandantes como inversores , ya lo hemos dicho, se les describe-folio 21 doc.núm.5- como inversores moderados, que han operado al menos una vez en los dos últimos años y con un patrimonio invertido en instrumentos financieros superior a 500.000 euros.

SEXTO.-Distintas Audiencias se han pronunciado sobre este producto en la línea que defiende la apelada,de entre las recientes :St dictada por la AP de Alicante,Secc.8ª,de 25 enero 2013,Rec.núm.430-303/12 y esta Audiencia también.

En concreto la Sala dictó Sentencia el 18 de febrero de 2014 :rec.núm.215/13 en ese sentido y dijimos:

'2.2.-El deber de información aplicado a la fase precontractual en relación con este producto financiero exige que el cliente conozca los riesgos que comporta y el coste de la cancelación porque estos aspectos son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en error al contratar...

La normativa, representada por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), fue objeto de una importante reforma por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, que incorporaba la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno, pero no es aplicable a nuestro caso al haber sido firmado el contrato con anterioridad a su entrada en vigor.

Sin embargo, la LMV, en su redacción anterior a la reforma de 2007, tras declarar en su artículo 2 b) incluidos en su ámbito de aplicación «los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no», establecía en el artículo 78.1, que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1 fijaba en los apartados a), c) y e), como principios de actuación de las entidades de crédito, respectivamente, los de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado», «desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios» y «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados». En desarrollo de estas previsiones legislativas, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, establecía en su artículo 16.1 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen «un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación», debiendo además informarles, según señalaba el artículo 16.2, «con toda la diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones»; este Real Decreto incorporaba como Anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, del que cabe destacar algunas disposiciones, como la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes «la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vaya a proveer» (artículo 4.1), la obligación de las entidades de ofrecer y suministrar a sus clientes «toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos» (artículo 5.1) y la exigencia de que la información a la clientela «debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos» (artículo 5.3).

La prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el art. 217.7 LEC . No puede obligarse al cliente a acreditar un hecho negativo, como es la ausencia de información suficiente.

2.4.-Finalmente, conforme con el art.1.303 Cc , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Por ello, si bien es posible la compensación que se hace de los intereses recibidos, lo que no cabe es que el actor haga suyo las acciones del Banco Santander en que se convirtieron las obligaciones que adquirió. De prosperar la demanda de nulidad, procedería la restitución de las acciones nuevas, sin que pueda hacerlas suyas y compensar el valor de las mismas al tiempo del canje obligatorio. Como se señala por la demandada, hasta que se vendan el perjuicio del actor es latente.

Es cierto que también se ejercita por la actora demanda de responsabilidad contractual, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, por el deficiente cumplimiento del contrato existente entre ambas partes, al no haber advertido ni explicado especialmente y con carácter previo, en función de las concretas características del inversor, en qué consistía el producto y los riesgos que se asumían. Solo en cuanto que prosperar esta segunda acción cabría establecer el fallo como se pretende en el suplico de la demanda...

Los testigos afirman que antes de la suscripción de la orden se daba a los interesados información recogiendo la manifestación de interés como mero sondeo de la entidad sobre la acogida del nuevo producto. Rechazan haber vendido el producto garantizando el capital invertido en todo caso...

CUARTO.- 4.1.- EL CLIENTE: su perfil como inversionista y rentista.

...De estos datos se observa que pese a no tener una titulación que acredite su formación en materia económica y financiera, el actor estaba acostumbrado a comprar y vender acciones y otros productos financieros, hasta el extremo de calificarse el mismo como rentista de ellos y constituir su principal fuente de ingresos; aunque él se defina con un perfil conservador, lo que no es contradictorio...

...4.2.- La propia entidad bancaria califica en el contrato el producto vendido como amarillo; lo que implica que existe un riesgo medio y que no puede comercializarse al público en general salvo que el agente comercial decida que cumple los requisitos exigidos. Y no parece que entenderlo resulte especialmente dificultoso, sobre todo para un inversor acostumbrado a comprar y vender productos financieros: era una inversión que si no se adquiría el ABN se devolvía con un alto interés y si se adquiría se convertía en acciones en determinadas condiciones.

Tal como viene explicado, el producto tenía el mismo riesgo que la compra de acciones del Banco Santander (de quien ya tenía diversos productos de capital mobiliario). Es cierto que para la conversión, la acción Santander se valoraba al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles; pero ese sobre precio quedaba compensado con los intereses pagados (7'5 el primer años y 2'75 más Euribor los cuatro restantes si se agotaba el plazo). El riesgo se cifraba en el plazo de conversión (de uno a cinco años) en relación con el precio de la acción; pero debemos tener en cuenta la dimensión de la entidad bancaria, en la que el demandante ya tenía depositada su confianza a la vista de su patrimonio mobiliario.

4.3.- LA INFORMACION QUE SE CONSIDERA PROBADA.

Pese a las manifestaciones del actor sobre la errónea información, lo cierto es que no existe prueba alguna de ello y que de la documentación suscrita por él se desprende lo contrario sin que en ningún caso conste que el producto adquirido garantizaba el capital suscrito. Y no debemos olvidar que el actor es cliente acostumbrado a la compra venta de acciones.

En el manifiesto de interés consta que el objeto de la inversión serán valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander. Y en el contrato, orden de compra, consta que recibe la información necesaria (también escrita, pues reconoce haber recibido y leído el tríptico; conocer las características de la operación y entender los riesgos).

Es cierto que ninguno de los documentos tiene fecha cierta; pero resulta indiferente, pues la operación no se verifica hasta el efectivo reembolso del capital invertido, que se produce el 1 de Octubre. El manifiesto de interés expresamente recoge no ser una Orden de Suscripción; el registro informático de la propuesta de 11 de Septiembre (donde consta que el alta se realizó correctamente) es solo eso; y del contrato efectivo sabemos que se firma después de la publicación del tríptico - pues reconoce haberlo recibido- y antes del 1/10 en que se produce el reembolso de la cantidad. Carece de cualquier efecto si la propuesta anterior se convalidó y no fue necesario nueva alta informática.

Además posteriormente el propio actor reconoce haber tenido información de la evolución del producto; aunque sostenga que se le ofrecía garantías de la inversión, que no prueba.

QUINTO...Podemos concluir diciendo que aunque el demandante tenía a todos los efectos la consideración de un 'cliente minorista', no se le puede tener por desconocedor de las operaciones financieras, y, como ya indica el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, las entidades de inversión deben determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado; y que para hacer esa evaluación se tendrán en cuenta los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente; la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Queda acreditado y no es discutido que el actor había contratado con el Banco Santander distintos productos de inversión de carácter especulativo...Entendiendo como tales, conforme al concepto general, las operaciones dirigidas a la obtención de un beneficio económico basado en las fluctuaciones de los precios, de tal forma que el especulador no busca disfrutar del bien que compra sino beneficiarse de las fluctuaciones de su valor.

No se le puede considerar al demandante carente de experiencia en materia financiera, ni se le puede considerar desinformado a la hora de aplicar el error invalidante del negocio...'.

Y entre las más recientes: Audiencia Provincial de Salamanca, Sentencia de 27 Feb. 2015, Rec. 446/2014 :

'El contrato no puede ser calificado como complejo pues se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por el que los adquirentes asumían un riesgo de fluctuación afirmado por los intereses que recibían a cambio, siendo su único riesgo, la dependencia del valor del mercado de las acciones y de la fecha de conversión de los valores en acciones. El suscriptor del producto era titular de fondos de inversión de renta variable, y otros productos financieros garantizados, habiendo reconocido en el cuestionario de idoneidad que se trataba de un inversor moderado, encontrado dispuesto a asumir riesgos sobre una pequeña parte capital invertido con el objetivo de obtener una máxima rentabilidad. Los valores adquiridos por el causante del demandante fueron emitidos antes de la reforma legislativa por la que se les incluía en los productos complejos por lo que la aplicación del principio de irretroactividad de las normas no puede invocarse dicha normativa para su calificación del complejo o no...'.

SÉPTIMO.-No existiendo ningún error invalidante que vicie el consentimiento de los demandados ni falta de información suficiente procede desestimar el recurso con imposición de costas de conformidad con lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación formulado por Moises Y Felicisima , representados en la alzada por el/la Procurador/a RAQUEL ZAMORA MARTÍNEZ, contra la Sentencia de fecha 10 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Albacete en los Autos de Juicio ORDINARIO nº 661/13, de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOSdicha Resolución ÍNTEGRAMENTE con imposición de las costas causadas en la alzada al apelante vencido.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-