Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 81/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00063/2015 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal unipersonal compuesto por la Magistrada de esta Audiencia, Iltma. Sra. Dª. María José Rodríguez Duplá, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 63/2015

En la ciudad de Ávila, a veintidós de mayo de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Juicio Verbal Nº 444/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arenas de San Pedro, RECURSO DE APELACIÓN Nº 81/2015, entre partes, de una como recurrentes Dª. Gabriela , Dª. Margarita , D. Felicisimo y D. Horacio , representados por la Procuradora Dª. Gabriela , dirigidos por la Letrada Dª. Salomé Jara Fraile, y de otra como impugnantes Dª. Rosaura y Dª. María Angeles , representadas por el Procurador D. Platón Pérez Alonso y dirigidas por el Letrado D. Jesús Fuentes Tejero, y como apelados Dª. Aurora , representada por la Procuradora Dª. Pilar Susana Llebres Más y dirigida por el Letrado D. Antonio García Muñoz, y Dª. Felicisima , D. Rodolfo , Dª. Marisa , D. Carlos Manuel , Dª. Tatiana y Dª. Adoracion , representados por el Procurador D. Carlos Fernando Alonso Carrasco y dirigidos por el Letrado D. Antonio García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arenas de San Pedro, se dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Margarita , Felicisimo , Horacio Y Gabriela contra Aurora , contra Felicisima , Rodolfo , Marisa , Carlos Manuel , Tatiana , Adoracion y contra María Angeles Y Rosaura :

DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca correspondiente a la parcela NUM000 del polígono NUM001 al sitio ' DIRECCION000 ' de Guisando (Ávila) perteneciente a los actores Margarita , Felicisimo , Horacio Y Gabriela se encuentra enclavada entre otras de pertenencia ajena y sin salida a camino público.

DEBO DECLARAR Y DECLARO que la parcela que viene obligada a conceder paso es la finca sita en parcela NUM002 , polígono NUM001 de Guisando (Ávila) propiedad de las demandadas María Angeles Y Rosaura .

DEBO CONSTITUIR Y CONSTITUYO una servidumbre de paso discontinua, a favor de la parcela NUM000 , polígono NUM001 de Guisando (Ávila) a los meros efectos de llevar a cabo labores de mantenimiento y limpieza periódicas, que se llevará a cabo conforme a lo establecido en la opción (iii) del informe pericial de D. Gaspar .

DEBO DECLARAR Y DECLARO que la parte actora tiene la obligación de indemnizar a María Angeles Y Rosaura en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia previa acreditación del perjuicio causado por los titulares del predio sirviente.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Aurora , Felicisima , Rodolfo , Marisa , Carlos Manuel , Tatiana , Adoracion de los pedimentos que se efectúan frente a ellos en la demanda'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para dictar resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Doña Margarita , Doña Gabriela , Don Felicisimo y Don Horacio interpusieron demanda en ejercicio de acción de constitución de servidumbre de paso invocando como sustrato jurídico de su pretensión los artículos 564 y 565 del Código Civil en relación con el artículo 567 del mismo texto legal , a propósito de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Guisando, al sitio conocido como ' DIRECCION000 ', y dirigieron la demanda frente a Doña Aurora -titular de la parcela NUM003 - y los propietarios del edificio sito en la CARRETERA000 Nº NUM004 , Doña Felicisima , Don Rodolfo , Doña Marisa , Don Carlos Manuel , Doña Tatiana y Doña Adoracion -titulares de la parcela NUM005 -, demanda posteriormente ampliada respecto a Doña Justa , en realidad Doña Rosaura y Doña María Angeles , como titulares de la parcela NUM002 , al ser acogida la excepción de litisconsorcio pasivo necesario propuesta de adverso.

El petitum interesaba, en esencia, declaración de que la finca de los actores se halla enclavada entre otras de pertenencia ajena y sin salida a camino público, y que están obligados a conceder servidumbre de paso los propietarios inicialmente demandados, pues las tres parcelas integraron en su día otra de mayor extensión, por lo que se solicitaba constitución de servidumbre de paso permanente de al menos tres metros de anchura sin derecho a indemnización y con obligación de correr con los gastos necesarios los demandados, por cualquiera de las opciones detalladas o por donde determinen los dueños de la finca sirviente, y, subsidiariamente, de entenderse procede indemnización, se declare constituida la servidumbre teniendo en cuenta las reglas de menor perjuicio y distancia a camino público, fijándose indemnización, procediendo asimismo la inscripción de la servidumbre a cargo de los demandados, con imposición también de costas.

La sentencia de primer grado jurisdiccional estimó en parte la demanda, declaró que la finca de los actores se encuentra enclavada entre otras de ajena pertenencia y sin salida a camino público, y constituyó una servidumbre de paso discontinuo a favor de la parcela NUM000 , polígono NUM001 de Guisando, a soportar por la parcela NUM002 de dicho polígono, titularidad de Doña María Angeles y Doña Rosaura , a los meros efectos de llevar a cabo labores de mantenimiento y limpieza periódicas, conforme a lo establecido en la opción III del informe pericial emitido por el técnico Don Gaspar , y declaró que la parte actora ha de indemnizar a dichas demandadas en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, absolviendo a los restantes demandados y sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alzaron los demandantes en procura de que sean acogidos sus pedimentos, y en el trámite previsto en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Doña María Angeles y Doña Rosaura presentaron escrito mostrando su conformidad al recurso, e impugnando el pronunciamiento judicial interesaban revocación de la sentencia y ser absueltas, escrito al que la diligencia de ordenación de fecha 10 de febrero de 2015 confirió carácter de impugnación a la resolución apelada.

TERCERO.-Expuesto lo anterior interesa en primer término aclarar el ámbito de esta alzada, en que son únicos recurrentes los actores, ostentando los demás litigantes la posición procesal de apelados, conforme explicaremos.

A propósito de la admisibilidad de la impugnación de sentencia formulada por Doña Rosaura y Doña María Angeles , cuestión que suscita Doña Aurora , cumple recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en punto a la naturaleza y alcance de la 'impugnación de aspectos desfavorables' prevista en el artículo 461.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -vid. SSTS de 13 y 18 de enero de 2010 -.

El artículo 461 contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , al sustituir el término 'perjudicial' por el término 'desfavorable' y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la apelación formulada por el inicialmente apelado - SSTS de 6 de abril y 22 de junio de 2009 -. Así, la Exposición de Motivos de la Ley indica la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se oponeal recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

Sin embargo es paladino que la posibilidad de impugnación no se concede a todo apelado sino a quien, además de serlo, en principio no se opuso a la sentencia y su desacuerdo surge como consecuencia de la variación que pudiera resultar del recurso interpuesto de adverso; con esta exégesis cobra sentido la admonición legal del párrafo 4 del artículo 461, en cuanto ordena que del escrito de impugnación se dé traslado -únicamente- al apelante principal, de donde se siguen dos conclusiones: que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado, y que, por definición, la pretensión del impugnante ha de ser contraria al interés del apelante principal, al que en aras del derecho de defensa y los principios de contradicción e igualdad de armas concede al legislador trámite de audiencia. En definitiva, no cabe mediante el trámite de impugnación de la sentencia salvar una conducta omisiva -falta de apelación- y el carácter imperativo de los plazos procesales, pretendiendo un pronunciamiento semejante al de la apelación, obteniéndolo al socaire de la misma, postura que entrañaría un fraude procesal proscrito por los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Indebidamente admitida la adhesión esto no acarrea invalidez, pues conforme a inconcusa jurisprudencia los motivos legales en que pueda fundarse la inadmisión de un recurso sirven al resolver el fondo para desestimarlo - SSTS de 28 de marzo de 2001 , 25 de octubre de 2002 , 30 de enero y 25 de febrero de 2003 -.

CUARTO.-En definitiva, el único recurso a estudiar es el entablado por los actores.

I.- El primer motivo, que formulan con la rúbrica 'vulneración cometida en la sentencia recurrida. La falta de adecuación entre la parte dispositiva y las pretensiones deducidas en el proceso', denuncia incongruencia por falta de acomodo entre lo resuelto y lo solicitado, pues, en síntesis, ejercitada acción para constitución de servidumbre ex artículo 567 del Código Civil , el juzgador de instancia prescindió del origen común de las fincas y previa existencia de paso, y resolvió la contienda conforme a la disciplina de los artículos 564 y 565 de dicho texto legal , lo que al parecer de los recurrentes implica quebranto de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en punto a los requisitos internos de la sentencia, concretamente por incongruencia extra petita, al haber modificado el juzgador los términos del debate, pronunciándose sobre una pretensión no deducida y obviando el thema decidendi.

II.- El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias, establece que deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, y dispone que harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. En exégesis de tal precepto, reiterada doctrina legal de que es representativa la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2009 recuerda que el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa diferente, que no hubiera sido pretendida, pues la congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia (vid. sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 ), no respecto de sus argumentos (vid. sentencias de 11 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2007 ), y esta relación no debe ser absoluta sino que basta se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial, e incluso no se incurre en incongruencia por haber resuelto la pretensión conforme al resultado de la prueba (vid. sentencias de 30 de enero de 2007 y 28 de junio de 2006 ) y no son determinantes de tal vicio las aportaciones proporcionadas por la prueba aunque supongan la revelación de circunstancias no conocidas al tiempo de formularse las alegaciones.

Abundando en lo anterior, cabe precisar, en línea con las sentencias de 16 de julio de 2006 y 5 de febrero de 2009 que no se incurre en incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos jurídicos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface incluso cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamiento concreto sobre las alegaciones expuestas (p.e. sentencias de 19 de febrero , 12 de mayo y 28 de noviembre de 1.998 y 4 de marzo de 2000 ) y existirá incongruencia omisiva o ex silentiocuando el órgano judicial las deje sin contestar, mientras que no se incurre en tal vicio cuando el silencio judicial pueda interpretarse como desestimación implícita por razones de incompatibilidad del pronunciamiento omitido -vid, SSTS de 23 de julio y 6 de noviembre de 2003 , y 13 de mayo de 2005 -, y las sentencias absolutorias pueden pecar de incongruencia cuando resuelvan cuestiones al margen de lo suplicado por las partes -extra petita- o si dejan de decidir pretensiones sostenidas -infra petita- siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

III.- En la demanda origen de la litis se manifiesta ejercitar 'acción de constitución de servidumbre de paso de acuerdo con lo establecido en los artículos 564 y 565 del Código Civil en relación con el artículo 567 del mismo Cuerpo legal ' -encabezamiento- invocando este último y aquel precepto en la fundamentación jurídica del escrito inicial, cuyo suplico asimismo dice formulada demanda de Juicio Verbal sobre constitución de servidumbre de paso permanente, y uno de los pedimentos interesa declaración de que son los iniciales demandados quienes vienen obligados a conceder paso en la medida en que sus parcelas integraron con la de los actores otra de mayor extensión. El ámbito y objeto de la litis fue aclarado mediante auto de fecha 13 de mayo de 2013, que resolvió las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, desestimando ésta y acogiendo aquélla, por lo que concedió un plazo de 20 días para integrar la relación jurídico procesal, con el resultado de ampliación de demanda respecto a las titulares de la parcela NUM002 del polígono NUM001 .

Ciertamente el planteamiento de la demanda es confuso, o al menos anfibológico, pues se pretende constitución -no confesión- de servidumbre de paso, y junto al artículo 567 del Código Civil se invoca los artículos 564 y 565, que disciplinan el régimen legal de la servidumbre forzosa de paso a favor de finca enclavada, y, además, con carácter subsidiario, en el cuarto pedimento del escrito inicial, se contempla la constitución conforme a las reglas de menor perjuicio y menor distancia a camino público y mediando indemnización, por tanto con las notas características de la actio constituendi servitute viae.

IV.- No ha habido una mutación de la causa petendi, en sus vertientes fáctica y jurídica, ni incongruencia extra petita, pues en definitiva la sentencia concede lo postulado, aplicando las normas legales del caso y descartando su resolución con exclusiva observancia del artículo 567 del Código Civil , al amparo del cual en ningún caso cabía conceder la servidumbre de paso, conforme vamos a explicar.

QUINTO.- Importa conocer el tratamiento doctrinal y jurisprudencial de la figura prevista en el artículo 567 del Código Civil .

I.- Sobre su naturaleza jurídica discrepa la doctrina, entendiendo algunos tratadistas estar en presencia de una servidumbre voluntaria -resultado de las obligaciones de garantía entre las partes- indebidamente incluida entre las servidumbres legales, verdadera condición tácita del contrato de venta, permuta o partición, mientras que para otros se trataría de una servidumbre forzosa, subespecie del artículo 564, con la especialidad de faltar la indemnización salvo pacto en contrario; mas parece que en todo caso hemos de aceptar el carácter excepcional de esta figura, que no permite interpretación extensiva en punto a los actos jurídicos causantes de enclavamiento ni escenarios que lo puedan propiciar.

II.- En caso de colindancia simultánea con terceros, entiende la doctrina legal mayoritaria que la aplicación del artículo 567 no requiere que las fincas colindantes con el enclavado sean todas del vendedor, permutante o condómino -vid SSTS de 15 de febrero de 1958 , 7 de junio de 1958 , 18 de mayo de 1981 y 22 de diciembre de 1992 -, si bien la STS de 26 de julio de 1994 retoma el criterio que había sustentado la STS de 17 de noviembre de 1930 al establecer que el artículo 567 sólo rige si el enclavamiento lo es exclusivamente entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, deviniendo inaplicable la norma si hay también colindancia con terceros, en cuyo caso la servidumbre deberá establecerse por predio en que se cause menor perjuicio y sea menor la distancia a la vía pública, previa indemnización ex artículos 564 y 565 del Código Civil , pues '...el sentido inequívoco del artículo 567 CC (...) no permite extender a casos como el presente -en que no concurre el requisito de enclavamiento entre otras del vendedor- la doctrina, difícilmente conciliable con el precepto legal, expuesta en la sentencia de 7 de junio de 1958 , dado que la obligación de dar paso sin indemnización se establece entre quienes -vendedor, permutante o copartícipe y adquirente- intervienen en la transmisión de la finca y tiene su razón de ser en el deber de entregar la cosa en condiciones de poder ser disfrutada, pero no excluye absolutamente la posibilidad de que el adquirente exija paso por otra heredad vecina, previa la correspondiente indemnización ( art. 564.1º CC ) cuando, como aquí sucede, no ofrezca duda, como declara la sentencia impugnada, que la finca del vendedor 'no sería el terreno más conveniente por donde tendría que ir esa servidumbre''.

III.- A los efectos de aplicación del artículo 567 del Código Civil , el enclave tiene que ser consecuencia directa de los actos jurídicos realizados de común acuerdo por los titulares de ambos predios y no por circunstancias sobrevenidas, y en la regulación legal hay una implícita referencia a que las propias partes que han intervenido en los negocios jurídicos -venta, permuta o partición- son los que deben cargar con las consecuencias de la servidumbre derivada de la interclusión, ofreciendo en cambio duda el caso en que la enajenación se produce en actos separados, pues nos encontramos entonces con terceros adquirentes en principio desvinculados del acto inicial de enclavamiento.

El artículo 567 no opera en el caso de adquisición de una finca por dos o más adquirentes previa la división del fundo, y en tal supuesto el que adquiere el enclavado debe indemnizar por el paso forzoso, pues el que transmite no se queda con otra parte de la heredad, que es lo que dice el artículo 567 del Código Civil , e igual solución conviene cuando alguien enajena parte de una finca propia de mayor cabida que tiene salida a camino público y con posterioridad enajena el resto, que no tiene, caso en que el último adquirente tendrá derecho a exigir paso ex artículo 564 del Código Civil pero no al amparo del artículo 567, pues este precepto hace recaer la obligación de convertir el paso sin indemnización sólo sobre el vendedor, permutante o copartícipe parte en el negocio, y no sus sucesores, salvo que la servidumbre haya sido ya constituida antes de la adquisición y sea oponible conforme a las normas del Código Civil y la legislación hipotecaria. Por tanto la legitimación pasiva a efectos del artículo 567 del Código Civil sólo la ostenta el contratante originario y la activa no asiste a un tercero que traiga causa a título particular de otro y, en definitiva, cuando el propietario del fundo enclavado no ha obtenido de su transmitente la constitución de la servidumbre antes de la enajenación del predio sobre el que el paso debe ser ejercido, no podrá dirigirse contra el nuevo propietario pues éste no asumió frente a él ninguna obligación, ello sin perjuicio de la solución prevista en los artículos 564 y 565 del Código Civil .

IV.- Tal es lo sucedido en el caso a estudio pues lo cierto es que la segregación data de varias décadas atrás, lapso temporal en que no se promovió litis que tuviera por designio declarar la existencia de la pretendida servidumbre ex artículo 567 del Código Civil , generada la situación entre herederos de Don Torcuato ; ítem más las situación de enclavamiento fue tolerada y no es ajena a la conducta de la parte actora, que adquirió una parcela sin salida a camino público, estado de cosas consolidado en el tiempo sin protesta hasta hace pocos años, probablemente porque el desarrollo urbanístico de la zona ha revivido el problema de la utilidad y expectativas del terreno en cuestión, y para abordarlo se trae a colación la tesitura pretérita, y se aspira a tomar una medida que pudo ser adoptada en su momento.

En definitiva, la solución de la presente contienda viene dada por lo dispuesto en los artículos 564 y 565 del Código Civil .

SEXTO.- El segundo motivo denuncia error en la valoración de la prueba, con varias vertientes.

En primer término retoman los apelantes la cuestión relativa al litisconsorcio pasivo necesario, a su parecer indebidamente admitido con la secuela de desviar la decisión judicial a la solución ex artículos 564 y 565 del Código Civil . Los razonamientos de que se valen en realidad no giran en torno a un error facti, como sería lo propio para argumentar la inoportuna apreciación de la prueba, de ahí que centren el esfuerzo en invocar resoluciones judiciales sobre el tema, para terminar analizando el artículo 567 en aspectos que ya hemos abordado. Sólo se dedica una parca alusión al reconocimiento por todos los inicialmente demandados del origen común de las parcelas en liza, extremo que con ser cierto no demuestra error en la valoración de la prueba.

En segundo término se refieren a la prueba practicada, y sucesivamente tratan el signo de las contestaciones a la demanda, el interrogatorio de los litigantes y las pruebas periciales, concluyendo haber demostrado: 1- que las parcelas NUM003 , NUM005 y NUM000 del polígono formaron una sola finca perteneciente a un mismo dueño, 2- que la parcela de los actores nunca ha tenido salida a camino público, 3- que la entrada se practicaba por la parcela NUM003 , continuando por la NUM005 hasta la de los demandantes, 4 - que por tal vía ha de constituirse la servidumbre, y 5- que el uso de la finca dominante es agrícola y su producción se retomará; y por último analizan el documento de fecha 21 de abril de 1928, relativo a permuta de olivos en el paraje DIRECCION000 , y tratan el futuro uso de la finca con designio de que el paso a obtener sea de carácter permanente.

Para terminar se dedica escasas líneas a la cuestión relativa a la indemnización.

I.- Entendemos que fuera de discusión el enclavamiento en que se halla la finca de los actores e inviable la pretensión de obtener paso al amparo del artículo 567 del Código Civil por las razones ya dichas, la cuestión se centraba en determinar el trazado de la servidumbre y sus características, con estricta aplicación de los artículos 564 y 565 del Código Civil , tema para el que resultan de singular interés los informes periciales practicados, pues ciertamente la materia requiere especiales conocimientos técnicos y prácticos.

Además del informe del Arquitecto Técnico Municipal de Guisando Sr. Elias , que ilustra sobre aspectos relevantes de las parcelas catastrales implicadas, contamos con los siguientes peritajes: A) El emitido por el técnico Sr. Ignacio a instancia de los actores, obrante a los folios 130 y siguientes, y la ampliación consecuencia de la integración de la litis, folios 259 y siguientes; B) El practicado por Don Roque . y Don Virgilio . , arquitectos, a petición de la demandada Doña Aurora , folios 199 y siguientes; C) El emitido por Don Alejandro , arquitecto técnico, a instancia de Doña Tatiana y otros, obrante a los folios 225 y siguientes; D) El elaborado por Don Braulio , arquitecto, a petición de Doña María Angeles y Doña Rosaura , folios 350 y siguientes; E) El correspondiente al perito judicial, Don Gaspar , ingeniero de edificación y arquitecto técnico, obrante a los folios 432 y siguientes.

II.- A propósito de la valoración de la prueba venimos repitiendo que el Juez disfruta de soberanía para la estimación y valoración de la prueba como facultad propia de los Tribunales y sustraída a los litigantes, quienes pueden aportar las pruebas pero no imponer su evaluación. Las mismas están sujetas a ponderación, en concordancia con las restantes, en valoración conjunta, con predominio de la libre apreciación, potestad del tribunal de instancia, y aunque el recurso ordinario de apelación se concibe como una revisión del procedimiento anterior, y permite al tribunal ad quemresolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, tanto procesales como de fondo, no puede ser utilizado como medio que canalice la sustitución del proceso valorativo de las pruebas llevado a término en la instancia, objetiva e imparcialmente, por el propio del recurrente en defensa de sus intereses particulares; e incluso el ejercicio por el Juzgador de primer grado jurisdiccional de la facultad para apreciar libremente y en conciencia las pruebas ha de respetarse por la Sala siempre que tal proceso valorativo se motive o razone en lo necesario y no sea ficticio, o ponga de relieve un manifiesto y claro error, con magnitud y claridad que haga necesaria, conforme a criterios objetivos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia; más concretamente podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (vid. las sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1.993 , y del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990 , 26 de julio de 1.994 y 7 de febrero de 1.998 ).

Además, en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Juzgador realiza su tarea valorativa de la prueba pericial según el criterio de la sana crítica, sin apoyo en una norma preestablecida, como indica el artículo 348 de la Ley, y siguiendo el principio de la valoración conjunta, y motivada, por exigencia del artículo 120 de la Constitución española que tiene expresa plasmación en el artículo 218.2 de la Ley procesal .

En efecto, la libre valoración de la prueba pericial ha sido reiteradamente destacada por la Jurisprudencia, así por ejemplo la sentencia de 10 de febrero de 1994 , para la cual la misión del perito es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le puede negar la facultad de valoración del informe que recibe, de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si existen varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos, e incluso sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso (vid. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2002 , 25 de septiembre y 2 de octubre de 2001 ).

El dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más preciso, adaptado al caso y fundado sea, careciendo de fuerza los que adolecen de tal fundamentación, de ahí que las sentencias de 30 de junio y 29 de noviembre de 1994 , 11 y 18 de julio de 1995 recuerden que no son las conclusiones por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que constituyen el punto de partida. En el caso de dictámenes contradictorios el órgano judicial debe discernir cuál considera más certero y convincente, poniendo en relación esas pericias con otros medios de prueba practicados en el pleito, como los interrogatorios de las partes, documentos y declaraciones testificales, para así elegir el que resulte más convincente y objetivo, teniendo en cuenta los medios e instrumentos empleados y los datos en que se sustentaron, y la competencia y formación profesional o cualificación de los técnicos, (vid. sentencias de 28 de noviembre de 1992 y 10 de febrero de 1994 ) y razón de ciencia o superior explicación racional que ofrezcan, siendo, por último, de citar la sentencia de 11 de mayo de 1981 en cuanto indica que 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'; y existirá vulneración de las reglas de la sana crítica cuando no conste en la sentencia valoración del resultado del dictamen pericial, cuando se prescinda del contenido del mismo, omitiendo datos, alterándolos, valorándolos incoherentemente etc o cuando sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llegue a conclusiones distintas, y también cuando los razonamientos del Tribunal en torno a la pericia atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios o contradictorios, o lleven al absurdo (vid. sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 , 13 de julio de 1995 , y 11 de abril de 1998, las citadas en esta última , y la de 5 de diciembre de 2001 ).

III.- Compartimos con el Juez a quo la conclusión de que el informe más objetivo y mejor fundado es el del perito del proceso designado al amparo del artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a su dictamen hemos de estar en casi todos los aspectos suscitados, que en términos del auto de fecha 21 de enero de 2014 abarcaba dictaminase sobre la interclusión de la finca de los actores, la necesariedad de constituir servidumbre de paso, la colindancia de las parcelas de los demandados con camino público, la solución más adecuada de acceso, anchura y distancia a camino público. Así, el técnico afirma, valoraciones jurídicas al margen: a) que la finca de los demandantes se encuentra enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, teniendo su origen en segregación de una finca matriz en tres partes, entre herederos de don Torcuato y Doña Dolores , a saber Doña Adelaida , Don Anselmo y Don Casimiro , a su vez causantes por distintos títulos de los actuales propietarios de las parcelas NUM000 - NUM006 del antiguo catastro-, NUM003 - NUM007 del antiguo catastro- y NUM005 - NUM008 del antiguo catastro-, mediando varias transmisiones hasta los actuales titulares; b) que el paso ha de establecerse, y con carácter permanente; c) que la finca NUM003 , propiedad de Doña Aurora linda con camino público o arrastradero por el oeste y con la CARRETERA000 al sur; las fincas NUM005 , NUM009 y NUM010 , propiedad de los otros demandados en origen, lindan al sur con CARRETERA000 , y la finca NUM002 , propiedad de las demandadas Sras. María Angeles Rosaura linda al oeste con camino público o arrastradero; d) que para determinar la solución más adecuada al acceso los distintos informes periciales señalan cinco alternativas, de las cuales el perito judicial descarta por inviables las propuestas que identifica como IV -recomendada por los técnicos Sres. Virgilio Roque - ya que exigiría una rampa de gran pendiente, y V -planteada por Don Braulio - por estrechez de la regadera utilizable y proximidad del muro de un bancal; a partir de ahí señala otras tres opciones, de las cuales procede descartar sin ambages la identificada como II, pues exigiría demolición de un almacén situado en calle privada; las restantes alternativas -I y III- tienen distancias equivalentes hasta el camino público o arrastradero -42,40 metros y 43 metros respectivamente-, siendo así que la opción I atraviesa las fincas NUM003 y NUM005 del polígono NUM001 , y la opción III atraviesa la finca NUM002 de dicho polígono, distinguiéndose en otras particularidades: la opción I tiene en su recorrido fuera del arrastradero 3 puertas, una de 80 cm y otras de 2,03 y 2,05 cm de anchura, y son estas últimas calificadas por el perito como signo patente de la existencia previa de un paso entre las tres parcelas que antaño componían la finca matriz, cuyo traslado propone el técnico al objeto de salvar un desnivel, y, por otra parte, la opción III tiene bancales y olivos que no suponen un óbice al paso, por su ubicación; el perito considera idónea la opción I, valorando sus características, mientras que el Juez a quo entendió solución más razonable la identificada como III, dado el uso para el que se constituye la servidumbre y a la vista del estado de la finca, con olivos, sin edificaciones a diferencia de las otras, calificada como suelo urbano no consolidado y menos perjudicial por establecerse sobre un solo predio; de ahí que el Juzgador señalara la parcela NUM002 del polígono NUM001 , propiedad de las demandadas Sras. María Angeles Rosaura como la que debe soportar la servidumbre, con el carácter de no permanente, para labores de mantenimiento y limpieza periódicas, y con obligación de indemnizar, perfiles que procede mantener con el único matiz de que también puede usarse el paso para el cultivo de la finca y extracción de cosechas si en el futuro estuviera el fundo dominante dedicado a la explotación agrícola; en todo caso la anchura de dos metros es oportuna y respeta la persistencia de los olivos del predio sirviente.

SÉPTIMO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y la pretendida impugnación adhesiva, confirmando la resolución de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por las dudas jurídicas que el caso suscita.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Margarita , Don Felicisimo , Don Horacio y Doña Gabriela , y la impugnación adhesiva formulada por Doña Rosaura y Doña María Angeles , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arenas de San Pedro , en el procedimiento civil Nº 444/2012, de que este rollo dimana, debo confirmar y confirmo dicha resolución con la sola aclaración de que la servidumbre nopermanente constituida puede tener por objeto el cultivo y extracción de cosechas del predio dominante, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.