Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 30/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 63/15

Barcelona, dos de febrero de dos mil quince

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

Elena Farré Trepat (Ponente)

Rollo n.: 30/2014

Modif. medidas con relación hijos (Contencioso) nº 44/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de El Prat de Llobregat

Apelante: Genaro

Abogado: José Antonio Alcalde Fornieles

Procurador: Noemí Xipell Lorca

Apelado: Elena

Abogado: Javuer Ferrer Gil

Procurador: Luis Samarra Gallach

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 21 de julio de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Carmen Comabasosa, en nombre y representación de D. Genaro contra Dª Elena , representada por el Procurador D. Lluis Samarra, debo declarar y declaro no haber lugar a la privación de la patria potestad interesada, y respecto del régimen de visitas se establece que la Sra. Elena estará con su hija la mañana de los sábados o domingos en el punt de trobada, según disponibilidad del centro, y en presencia de especialistas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13/01/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante se alza contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2013 en el procedimiento de modificación de medidas (44/2013 ), cuya parte dispositiva ha sido transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, alegando la vulneración de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC en relación con el artículo 24.1 de la CE , debido a la falta de pronunciamiento respecto de la supresión del régimen de visitas en los períodos vacacionales, y error en la valoración de la prueba practicada respecto de la no privación a la madre de la potestad parental respecto de la hija menor de edad, solicitando en el recurso la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de las peticiones formuladas en la demanda.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida y la imposición de costas a la parte recurrente. También el ministerio fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación considerando que la resolución recurrida, en la que se restringe el régimen de visitas de la menor con su madre, salvaguarda los derechos e intereses de la hija de forma suficiente, por lo que solicita que se confirme la sentencia.

SEGUNDO.-Se alega en el recurso de apelación, en primer lugar, que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la petición de supresión del régimen de visitas de la menor, que se formula en la demanda.

El párrafo primero del artículo 218 de la LEC establece la obligación de congruencia que las sentencias deben cumplir. Para comprobar la congruencia de la sentencia debe efectuarse un examen comparativo entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en los que se expresa el fallo de la resolución. Sin embargo, constituye doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita de la solicitud formulada en la demanda (STSJCat de fecha 1 de julio de 2013 del TSJCat).

En este caso, aún cuando la parte dispositiva de la sentencia no se ha referido expresamente a la supresión del régimen de visitas de los períodos vacacionales establecido en la sentencia de divorcio de fecha 30 de julio de 2010 , sin embargo, la supresión del mismo se infiere de los argumentos esgrimidos en la sentencia, concretamente en el fundamento de derecho tercero, para motivar la restricción del régimen de visitas de la madre con la hija, al referirse al hecho de que la demandada continúa conviviendo con la persona que presuntamente ha cometido un delito contra la libertad sexual de la menor, lo que impide que el régimen de visitas pueda tener lugar en el domicilio de la madre, estableciéndose un régimen de visitas consistente en la mañana de los sábados o domingos en el Punt de trobada, según disponibilidad del centro, y en presencia de especialistas. De ello se infiere, sin dejar lugar a posibles interpretaciones, la supresión del régimen de visitas de los períodos vacacionales de la menor, que transcurrían en el domicilio de la madre.

TERCERO.-La posibilidad de privación de la potestad parental de uno o de ambos progenitores se halla prevista en el artículo 236 -6 del Código civil de Cataluña , en el que se dispone que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental respecto de sus hijos por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, existiendo incumplimiento grave si el hijo menor de edad o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

Es preciso tener en cuenta que conforme a nuestro derecho positivo, la potestad parental se considera una medida de protección del menor y, en consecuencia, para que tenga lugar su privación es preciso que resulte probada una conducta de grave pasividad, abandono, dejadez o imposibilidad de los progenitores en el cumplimiento de las obligaciones inherentes a tal institución, debiendo tenerse en cuenta que la privación no persigue sancionar o castigar la conducta incumplidora, sino preservar y proteger al menor o incapaz, pues lo que se pretende con esta institución es la protección de los intereses de los hijos.

Conforme ha indicado el Tribunal Supremo la actuación privativa de la potestad sobre el menor no se explica como un castigo, ni como sanción de una conducta gravemente perjudicial para el hijo, sino como medida de protección del menor (Así, entre otras, a la sentencia del TS de fecha 24 de julio de 2013 ). La patria potestad se considera en la actualidad una institución al servicio de los hijos, que conlleva fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, -como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución española -, de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño. También la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, expresa en su art. 9.1, después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.

El incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad parental se considera, pues, un presupuesto necesario para poder acordar la privación de la misma, pero este incumplimiento no lleva necesariamente a la privación siendo preciso examinar en cada caso lo que es más beneficioso para el hijo. Es decir, que no es suficiente con la constatación del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad sino que deberá examinarse si su privación es necesaria, oportuna y conveniente para la salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Concretando los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de este procedimiento se concluye, en primer lugar, que ha resultado probado el incumplimiento reiterado, por parte de la madre, del deber de contribuir al mantenimiento de la hija a través del pago de una pensión de alimentos, que, en la sentencia de divorcio de fecha 30 de julio de 2010 , se fijó en la cantidad de €300 al mes para la hija. La parte demandada ha reconocido que abona únicamente la cantidad de €100 al mes y, por otra parte, también ha sido condenada, por sentencia de fecha 14 de enero de 2011 (procedimiento abreviado 655/2009), como autora de un delito de impago de pensiones durante el periodo comprendido entre el auto de fecha 27 de octubre de 2008 a 21 de mayo de 2009.

Por otra parte, también ha resultado probado que la madre de la menor continúa residiendo en el mismo domicilio y conviviendo con su pareja sentimental, respecto de la cual se sigue un procedimiento penal (diligencias previas 1954/2012) por presuntos abusos sexuales a la hija menor de edad, existiendo una orden de alejamiento que obliga a la pareja de la madre a mantenerse a una distancia con la menor no inferior a 1000 metros y le prohíbe cualquier comunicación con la menor por cualquier medio. A través de la prueba practicada, en concreto, el interrogatorio de preguntas practicado, se ha puesto de manifiesto, que la demandada no tiene conciencia de la existencia de un posible riesgo para su hija, ante la existencia de los indicios que han dado lugar al procedimiento penal.

Sin embargo, conforme se ha indicado anteriormente la privación de la potestad parental constituye una medida excepcional, que se impone cuando se incumplen de manera grave y reiterada los deberes inherentes a la potestad y no se concibe como una sanción al progenitor incumplidor y se justifica en función de la necesidad de salvaguardar los intereses del hijo menor de edad. En este caso, debe tenerse en cuenta que el régimen de visitas de la madre con la menor se realiza en el Punt de Trobada, por lo que en la actualidad se garantiza de forma suficiente la integridad de la hija, que puede continuar relacionándose con su madre sin ningún riesgo por el hecho de efectuarse en un centro y estar supervisado por especialistas. Por otra parte, no se ha acreditado de forma suficiente, por la parte actora, la conveniencia para la menor de separar a la madre completamente de la vida de su hija, tanto más si se tiene en cuenta que el procedimiento penal, que se sigue contra la pareja sentimental de la madre todavía no ha finalizado, por lo que, en las actuales circunstancias de provisionalidad, la privación de la potestad parental constituye una medida que no resulta justificada no habiéndose probado que responda al interés de la menor. Es de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en relación con el principio de proporcionalidad y las medidas restrictivas de derechos, que se ha concretado en la exigencia de los siguientes presupuestos: que tal medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( STC 199/2013, de 5 de diciembre ). No siendo necesario en este caso la adopción de la medida solicitada toda vez que a través de la restricción del régimen de visitas, en la forma prevista en la sentencia recurrida, se alcanza actualmente el mismo propósito de garantizar la necesaria seguridad y estabilidad de la menor.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en materia de costas al artículo 394 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta que el caso presentaba dudas de hecho definitivamente resueltas en esta alzada, no se estima que existan motivos para imponer el pago de las costas a la parte apelante y por tanto no se hace ningún pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Genaro contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2013, en el procedimiento de modificación de medidas (44/2013), seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de El Prat de Llobregat , que confirmamos íntegramente sin imponer las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.