Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 16/2015 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00063/2015

S E N T E N C I A Nº 63

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE:REALIZACIÓN DE OBRA

LUGAR:BURGOS

FECHA:TRES DE MARZO DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación nº 16 de 2015, dimanante de Juicio Procedimiento Ordinario nº 7/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2014 , siendo parte, como demandante-apelada DON Juan y DON Marcelino , representados en este Tribunal por el Procurador D. Alfredo Rodríguez Bueno y defendidos por el Letrado D. Luis Villarrubia Mediavilla, y como demandada-apelante REVESTIMIENTOS ROJO S.L. UNIPERSONAL, representada por el Procurador D. Marcos María Arnáiz de Ugarte y defendido por el Letrado D. Martín Alonso Plaza.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por don Juan y don Marcelino representados por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Rodríguez Bueno, contra REVESTIMIENTO ROJO S.L. representados por el Procurador de los Tribunales don Marcos Maria Arnaiz de Ugarte, declarando que la obra esta mal ejecutada siendo preciso retirar todo lo ejecutado en las dos fachadas de los demandantes y proceder a su nueva ejecución, condenado al demandado a realizar las obras necesarias para la correcta ejecución de la obra en ambas fachadas de conformidad con lo señalado en el informe pericial de parte, concediendo al demandado el plazo de 20 días para el comienzo de las obras desde la firmeza de la Sentencia, debiendo correr el demandado con todos los costes de dicha obra, incluidos materiales y licencias municipales, todo ello con la expresa advertencia de que no ejecutar en el plazo que se señale tendrá que indemnizar a los demandantes en la cantidad de 39.974, 04 euros, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Revestimientos Rojo S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 17 de Febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primero de los motivos de impugnación se denuncia infracción del Art. 416-1 LECv por falta de 'legitimidad' activa. Examinado el contenido del Art. 416 LECv, puede comprobarse que en ningún momento se hace referencia a ningún concepto referente a la 'legitimidad', sino a la capacidad o representación. Además, la parte apelante en realidad se está refiriendo a la legitimación que no se regula en el Art. 416 LECv, sino en el Art. 10 LECv, en relación con la titularidad de la relación jurídica ó del objeto litigioso.

En todo caso, debe de ser desestimado este motivo de impugnación, pues la parte demandante es titular de la relación jurídica debatida; y ello en atención a las siguientes razones (Art. 218 LECv):

1ª.- En cuanto a la legitimación activa del Sr. Juan deriva del pago tanto de materiales, como de los trabajos del demandado y, además, el propio apelante admite la condición de promotor del demandante (f. 13 y f. 14).

2ª.- En cuanto a D. Marcelino el hecho de que sea copropietario de las viviendas no le impide el ejercicio de acciones en defensa de los bienes comunes, como se deriva del Art. 394 y 395 CCv.

En todo caso, la prueba documental acredita que el Sr. Marcelino tiene licencia como promotor (f. 222, 223, 224, 225 y 227) y en todo caso es la parte contratante con el demandado, como se deriva del pago de materiales (f 12) y del pago de las facturas de los trabajos efectuados por el demandado (f. 15); lo que demuestra que, como titular de la relación jurídica material derivada de un contrato de ejecución de obra del Art. 1544 CCv, tiene plena legitimación activa, conforme al Art. 10 LECv, para reclamar los daños y perjuicios que pudieron derivarse en aplicación del Art. 1101 CCv del contrato referido.

SEGUNDO.-En segundo lugar, se invoca infracción de los preceptos que regulan la responsabilidad contractual por la concurrencia de 'falta de acción'. En orden a desestimar este infundado motivo de impugnación, procede realizar las siguientes consideraciones (Art. 218 LECv):

1ª.- Basta con leer la demanda rectora del presente procedimiento para comprobar que la acción ejercitada se fundamenta en el Art. 1101 CCv y Art. 1124 CCv y que se apoya en el hecho de que: 'el contratista ha entregado con unas deficiencias y de ello ha de responder por su negligencia' y que el objeto de la obra era el encargo de la ejecución del revestimiento de las fachadas al demandado.

2ª.- El hecho de que se invoque el Art. 1591 CCv y que se hable de vicios funcionales no supone que se ejercite una acción de responsabilidad por vicios ruinógenos; pues no se actúa por el adquirente de la vivienda contra los Agentes de la edificación, sino que se actúa por el promotor frente al contratista por actuación negligente del contratista en la ejecución de obra encargada y pagada sobre la que se denuncian distintos defectos constructivos derivados de un incumplimiento contractual.

TERCERO.-Falta de acción por infracción del Art. 1591 CCv.

Dedica este motivo de impugnación la parte apelante a analizar el concepto de 'ruina funcional' y su diferencia de unas 'imperfecciones corrientes' o 'lesiones menores de lo edificado'. Ahora bien, procede reiterar que en este procedimiento lo relevante es la posible responsabilidad contractual del contratista respecto del promotor por los posibles vicios o defectos de obra construida en función de un contrato de ejecución de obra.

Lo que se trata de resolver no es tanto si los defectos son mas o menos intensos o si configuran o no el concepto de 'vicios ruinógenos', sino que lo relevante es si los defectos existen y si son o no imputables al contratista- demandado; por lo que la demandante tiene acción contractual para reclamar, conforme al Art. 1544 CCv en relación con el Art. 1124 CCv y Art. 1101 CCv, frente al contratista-demandado.

Es claro que en nuestro caso lo hace por un posible defecto de la aplicación del material de revestimiento colocado en las fachadas de los demandantes; y, por lo tanto en la determinación de si la parte demandada actuaba de forma adecuada en la aplicación de la 'lex artis' constructiva.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, procede analizar los motivos de impugnación Cuarto, Quinto y Sexto referentes todos ellos fundados en la invocación de error en la valoración de la prueba.

4.1.- Objeto del contrato y causa del daño.

El hecho de que el demandante fuera constructor y albañil no modifica, ni altera el objeto del contrato que viene definido por la propia factura que refiere 'revestimiento de fachadas'.

Es decir, pese a ser albañil contrató o subcontrató una parte de la obra, cual era la partida referente al revestimiento de la fachada. La parte demandante admite este extremo y manifiesta (f. 192) que su cometido era 'aplicar sobre las fachadas los materiales previamente elegidos'. Con más claridad manifiesta: 'que en su condición de constructor/albañil/contratista que ejecutó las obras antedichas se puso en contracto verbalmente con mi representada en aras de que ésta, a través de sus operarios y maquinaria, se limitara a aplicar sobre las fachadas de ambos inmuebles los materiales de Predurex Blanco y Cotegran 3D, que el propio Sr. Juan había pedido y adquirido'.

El objeto del contrato queda definido a los efectos del Art. 1271 CCv en los términos expuestos y también se han determinado las causas de los defectos en las fachadas y así pericialmente viene establecido, a los efectos del Art. 348 LECv, que la causa de los defectos deriva: 'de la mala unión soporte-revestimiento debido a la deshidratación de la capa de PREDUREX BLANCO, como a la colocación de la malla, produciéndose una separación paulatina entre ambos elementos, propiciando un aumento paulatino de las zonas afectadas, con el consiguiente peligro antes citado'.

Incluso el propio perito de la parte demandada, de forma más genérica, centra también la causa de los defectos en la aplicación del mortero y dice: 'A juicio del técnico que suscribe el presente informe las causas con: primeramente que no se han respetado las soluciones prescritas en los proyectos: mortero monocapa Cotegran RPM aplicado directamente sobre el soporte y se ha aplicado tanto en la obra nueva como en la rehabilitación un revestimiento en desacuerdo con el catálogo del fabricante obviando los distintos materiales del soporte'.Partiendo de estas consideraciones procede añadir los siguientes razonamientos:

a.- El hecho de que en vez de una capa (monocapa) se emplearan dos capas (bicapa) en nada limita la responsabilidad del demandado, pues se trata de una mejora que asume el constructor y que ejecutó el contratista.

b.- El hecho de que el 'Predures' y el 'Cotegran' lo compraran los propietarios, como demuestran las facturas (f. 13-14), tampoco limita la responsabilidad de la parte demandada; pues el problema no está en la calidad del material o en su composición, sino en su aplicación sobre la fachadas, que fue un trabajo asumido por el demandado y por ello emitió las facturas y cobró su trabajo.

c.- Pretende el demandado eludir su responsabilidad indicando que el material era distinto del 'inicialmente proyectado' y al margen del catalogo. Ahora bien, ya se ha reiterado que el problema no es del material, ni del soporte, ni de la base de aplicación, sino de la misma aplicación por falta de espesor necesario y por defecto de unión y de colocación de la malla. El demandado fue contratado, como se ha expuesto, para hacer el revestimiento y no le afectaban ni los productos, ni las zonas objeto de revestimiento, pues su contrato fue para hacer el revestimiento y lo debió de haber ejecutado de forma correcta y conforme a la 'lex artis' constructiva.

d.- En todo caso, un elemento esencial para hacer bien el revestimiento, pues afectaba a su adhesión, era la malla. Pues bien, como se deriva de la factura los actores compraron el Predures y el Cotegran, pero la malla la adquirió la parte demandada, por lo que no es cierto que todos los materiales fueran puestos a disposición del demandado, sino que un material esencial fue adquirido por el demandado.

e.- Viene a sostener el demandado que su actividad se limitó a aplicar los materiales y que incluso la dirección correspondía al propio actor. No puede estimarse esta cuestión, pues el problema de la fachada esta precisamente en la 'aplicación' de los materiales y no en los propios materiales, ni en su composición y características técnicas.

No puede compartirse este razonamiento tanto por lo indicado de que los defectos son de aplicación o puesta en obra de los materiales, como por el hecho de que se factura por el revestimiento; es decir por la obra del revestimiento y no por la cesión de trabajadores.

El objeto del contrato era el revestimiento y la obligación de la parte actora era ejecutarlo con precisión y corrección. Así, el director de la obra (m. 34,57) reitera que el bicapa es una mejora y vino aconsejado por el fabricante y que era más caro y que se mejoraba el proyecto inicial. Era un material adecuado y agarra en cualquier material cerámico y comprobaron que había un problema en el soporte y que el bicapa no está pegado al soporte estructural y manifiesta que es un problema de aplicación y no ha habido la suficiente adhesión y la malla estaba mal colocada, pues la malla interrumpía la adherencia.

Por su parte, el testigo Cirilo (m. 58,30) manifiesta que fue encargado de aplicar el revestimiento y manifiesta que actuaron de forma correcta y que eran empleados del demandado, pero no da explicación de ningún calibrado de agua y material, y ni sobre la proporción de agua y Perdures y no sobre la proporción de 'Predurex' y sobre el espesor dice que 1mm o 2mm.

Asimismo, Hernan (m. 1,05) manifiesta que es empleado de revestimientos Rojo y aunque dice que aplicaron el espesor normal, es lo cierto que su jefe era el Sr. Justo que les dice como tiene que aplicarlo, pues el constructor no es experto y el testigo manifestó que el experto era el Sr. Nemesio y cree que lo ha hecho bien y si tiene dudas pregunta a su jefe que es el experto (m 1,09). Igualmente, manifestó que aplicaron 1 o 2 mm y en cuanto a la proporción de agua y perdurex que se lo decía 'su jefe y nosotros' y no se hacía sobre los litros por saco y no sabe la causa de los defectos y admite que ellos aportan las mallas.

Este pone de manifiesto que el promotor aún siendo albañil contrató o subcontrato el revestimiento y que el revestimiento fue ejecutado por una empresa especializada y debe responder de sus defectos, pues estos derivan de la efectiva aplicación y ejecución del propio revestimiento.

Por último, en el motivo 6º se hace una valoración propia del apelante sobre la prueba pericial. Ahora bien, valorados los informes periciales conforme al art 348 LECv y considerando el criterio de la 'sana crítica judicial' no se aprecia error valorativo en la prueba pericial, ni análisis infundado, ilógico o arbitrario de su contenido, siendo más convincente el informe de la parte actora, no solo por las razones explicativas de la causa del daño, sino porque queda corroborado con lo informado por el técnico director de la obra y además porque, en todo caso, en cuanto al núcleo del problema, cual es: la causa de los daños, no es totalmente divergente con el informe de la parte demandada por dos razones:

- En primer lugar, porque la variación del proyecto de monocapa a bicapa no ha sido la causa del daño, ni de las grietas pues ha sido una mejora admitida por el director de la obra y asumida en cuanto al aumento del precio por el constructor.

- En segundo lugar, porque la causa es de aplicación y puesta en obra de materiales (f. 109). Por ello, resulta manifiesto que si un promotor sea o no albañil contrata parte de su obra a un expreso en revestimientos y este experto tiene que aplicar correctamente el material suministrado conforme a sus especificaciones tanto en relación con la mezcla de agua y material como en cuanto al espesor, como en cuanto a los materiales del soporte; y así el propio perito de la parte demandada dice: 'No se ha respetado la solución del proyecto y se ha aplicado tanto en la obra nueva como en la rehabilitación un revestimiento en desacuerdo con el catalogo del fabricante obviando los distintos materiales del soporte'.

Incluso el propio testigo referidomanifiesta conocer el método aplicativo, pues indica que se hace la proyección del predures que después se aplica la malla y después el Cotegran y que su jefe era el demandado que era un experto; por lo que únicamente puede atribuirse responsabilidad en la acción ejecutiva y aplicativa de la puesta en obra de los materiales para el revestimiento de las fachadas de la parte demandante.

4-2.- Cuantía y alcance del daño.

La pretensión principal de la parte actora se contrae, a los efectos del Art. 5 LECv, a una pretensión de hacer y en concreto a realizar: 'todas las obras necesarias para la concreta ejecución de las obras en ambas fachadas de conformidad con el informe del Sr. Teodoro '.

En concreto este perito especifica como 'actuaciones a realizar' lo siguiente: 'Para eliminar tanto las fisuras como los embolsamientos existentes se debe picar todas las fachadas y volver a realizar el revestimiento correctamente, con los mismos materiales que se habían proyectado inicialmente. Todo estos trabajos deberán ejecutarse con los medios oportunos de seguridad en cada una de sus partes'y que tampoco difiere en cuanto a la solución constructiva a lo informado por el perito de la parte demandada que habla también de picar las zonas afectadas y 'volver a realizar el revestimiento' (f 106.v).

La discrepancia no está tanto en la obra que deba realizarse sino en la cuantía de la indemnización sustitutoria. Así la parte actora lo cifra en la cantidad de 39.974,05 € y la parte demandada en 13.483,89 € y con fundamento en los correspondientes informes periciales.

Estando acreditado que el problema es de indebida adhesión del revestimiento al soporte debido a defecto de colocación de la malla e indebido espesor de la capa que ha impedido por ser insuficiente su adhesión al soporte y que generó un efecto embolsamiento que dió lugar a una deshidratación y al progresivo desperfecto del revestimiento, es claro que la solución es volver a hacer correctamente el revestimiento con adecuada adhesión sobre los soportes en toda la fachada.

En cuanto a la valoración subsidiariaen caso de inejecución existe en efecto un dato significativo en cuanto a la valoración del informe pericial de la parte actora que se somete a la sana crítica judicial y es que valora solo el nuevo revestimiento en el año 2013 en 14.782,20 €, cuando la obra inicial fue de 9.859,16 €. Es cierto que la solución aplicada por el perito de la parte demanda, de solo picar y limpiar las zonas donde se encuentran las fisuras y aplicar el revestimiento con 'igualdad total', no es admisible pues supone una reparación parcial y no evitará nuevas fisuras o desprendimientos y que la solución adecuada de un revestimiento completo. Ahora bien, llama la atención que el nuevo revestimiento valga 14.782 € cuando el anterior con materiales y mano de obra se ejecutó por 9.859 €, y cuando el proyecto inicial era de 7.269,29 €, aunque luego se mejoraría con unos trabajos sobre doble capa.

Asimismo, discrepan los peritos en si hace o no falta proyecto y sobre el valor de las licencias, que para un perito es de 1.627 € y para otro de 263 €. En todo caso, como lo discutido es un hipotético valor sustitutorio y considerado que no se ha producido un incremento relevante en el valor de la mano de obra y que incluso, como dice el perito de la parte demandada ha bajado (f. 108), se considera totalmente desproporcionada la cantidad de 39.924,04 €, como valor sustituto de reparación cuando la obra contratada se había ejecutado por unos 4.000 € de mano de obra y otros 5.000 € de material y en total por 9.859 €.

Por ello, aún añadiendo el picado, la licencia, los elementos de seguridad, los gastos generales y el beneficio industrial, la cantidad peritada con la demanda de 39.974 € es excesiva y como se trata de una petición subsidiaria para el caso de inejecución voluntaria de la principal obligación de hacer, produce fijar la cantidad subsidiaria en 18.000 €; que vienen a ser el doble de la pagado inicialmente; pues lo presupuestado por la parte actora es desproporcionado al superar dos o tres años después más de cuatro veces lo pagado por la obra inicial.

En definitiva, admitiendo un capítulo de seguridad, un capítulo de varios y un hipotético proyecto de obra, sobre cuya necesidad, existe discrepancia entre los peritos, la cantidad para picado y sobre todo para 'nuevo revestimiento' propuesto con la demanda y constatado con el informe pericial de la parte demandada es desmedida e inadecuada; y máxime, como prestación subsidiaria en caso de inejecución voluntaria de la condena de hacer que es la petición principal. Ello supone estimar la petición subsidiaria segunda en forma parcial.

CUARTO.-La estimación parcial del Recurso de Apelación determina que no se haga expresa imposición de costas en esta Alzada. La estimación parcial de la demanda determina que no se haga expresa imposición de costas en la primera instancia. Ello es así en tanto en cuanto que no existe un vencimiento total y por lo tanto no es de aplicación plena el principio 'victor victoris' ( SSTS 9-6-2006 ; 15-06-2007 ; 14-09-2007 ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Marcos María Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de Revestimientos Rojo S.L. Unipersonal y contra la Sentencia en fecha 19 de Noviembre de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero y en consecuencia se fija la petición subsidiaria de la parte demandante-apelada en 18.000 €. Se mantiene el resto de los pedimentos de la demanda.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias del procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.