Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 119/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000063/2015

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

En Santander, a 17 de febrero de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de División herencia, Rollo de Sala nº 0000119/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Medio Cudeyo.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Filomena y Martina , representado por el Procurador Sr/a. SILVIA ESPIGA PEREZ y JORGELINA MARINO ALEJO, y defendido por el Letrado Sr/a. JOSÉ RAMÓN MERINO GANZO y VICENTE GONZALEZ SAIZ.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Medio Cudeyo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' QUE SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A OPERACIONES DIVISORIASinterpuesta por Filomena , representada por el Procurador Sra. Hernández García, frente a Martina , Casilda Y Juan Manuel , representados por el Procurador Sra. Marino Alejo, en

relación con la división de herencia de Benigno .

La partición y adjudicaciones de la citada herencia queda como sigue:

1.- Filomena : Hijuela de 91.064,18 euros. Se le adjudica en pago de su haber el valor del pleno dominio de las fincas nos. 1 a 7, por un total de 26.786,50 euros. Resta hasta la total satisfacción de su derecho la suma de 64.277,68 euros, que deberá serle abonada por su madre, Martina .

2.- Juan Manuel : Hijuela de 91.064,18 euros. Se le adjudica en pago de su haber el valor de una mitad indivisa de la finca nº NUM000 , a lo cual habrá que incluir el valor del suelo de la finca en su totalidad dado el carácter privativo de la misma, por un total todo ello de 54.749 euros. Resta hasta la total satisfacción de su derecho la suma de 36.315,18 euros, que deberá serle abonada por su madre, Martina .

3.- Casilda : Hijuela de 91.064,18 euros. Se le adjudica en pago de su haber el valor del pleno dominio de las fincas nos. NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , por un total de 56.097,50 euros. Resta hasta la total satisfacción de su derecho la suma de 34.966,68 euros, que deberá serle abonada por Martina .

4.- Martina : Hijuela de 9.420,43 euros. Se le adjudica en pago de su haber el valor del pleno dominio de las fincas nos. NUM009 y NUM010 , por el total de su derecho, con la obligación de compensar a sus hijos en las sumas anteriormente señaladas.

Se desestiman los restantes motivos de oposición.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Medio Cudeyo, resolutoria de la impugnación que la demandante doña Filomena planteó contra el cuaderno elaborado por el partidor, es recurrida tanto por ésta como por la codemandada doña Martina , que -no se olvide- no impugnó aquel cuaderno. Para bien resolver los presentes recursos debemos hacer cuatro breves consideraciones. La primera, obvia, es que no cabe plantear por vía de recurso de apelación aquellas quejas que pudieron y por tanto debieron oponerse al cuaderno elaborado por el partidor, que en lo que en parte pretende con su recurso doña Martina . La segunda consideración, de naturaleza más metafísica que jurídica, estriba en que sólo resulta posible impugnar aquellos extremos del cuaderno, contenidos implícita o explícitamente en él, acerca de los que se pronunció el contador, pero no aquellos otros que el cuaderno no trata ni considera, omisiones estas que, sin la oportuna subsanación, no deben beneficiar ni perjudicar a las partes litigantes. La tercera consideración consiste en que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 CC ), y que los tribunales rechazarán de oficio las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal ( art. 11 LOPJ ); ausencia de buena fe que, como razonaremos más abajo, impregna la actuación de una y otra parte recurrente, más dispuestas a perjudicar a la contraria que a obtener una partición justa y fundada en derecho. La cuarta consideración concierne al cuaderno elaborado por el partidor, que este Tribunal califica de muy deficiente por las siguientes razones: (1) prescinde absolutamente de las donaciones que el causante hizo después del testamento, y que dejaron sin efecto los legados que recaían sobre los bienes que fueron objeto de donación; (2) consiguientemente, no se pronuncia sobre el carácter colacionable o no de dichas donaciones; (3) deja también de resolver la tacha de insuficiencia de poder para dispensar de colación, que doña Filomena siempre ha opuesto respecto de las donaciones que doña Martina realizó con poder de su marido, don Benigno ; (4) valora los bienes de la herencia, no a fecha de la partición, sino del fallecimiento del causante.

SEGUNDO. A la vista de las anteriores consideraciones, breves seremos a la hora de resolver los diferentes motivos de recurso que integran una y otra apelación. Por razones de método, comenzaremos con el interpuesto por doña Filomena , única litigante que impugnó el cuaderno elaborado por el partidor, recurso que se compone de dos motivos. El primero, aunque justo en su premisa (que los bienes del caudal computable -relictum más donatum- deben valorarse a fecha de la partición, el 8 de abril de 2011, y no a fecha de la muerte del causante, 18 de junio de 2003), pues así se establece en el art. 1045 CC , es sumamente injusto en las consecuencias que pretende, pues doña Filomena interesa nada menos que sólo se valoren a fecha de la partición los bienes adjudicados a los restantes herederos, pero no los que se le adjudicaron a ella, que deberían seguir siendo valorados a fecha de la muerte de don Benigno . Y como suele suceder con cualquier pretensión abusiva o fraudulenta, la apelante funda su derecho en instituciones limpias y justas en sí mismas (los principios dispositivo y rogatorio), que -según ella- le autorizarían a obtener una auténtica injusticia (que los bienes se valoren distinta a distinta fecha para uno y otro heredero), que se justificaría en el hecho de que los restantes herederos no impugnaron el cuaderno particional. El motivo debe ser acogido en la premisa pero no en la consecuencia, lo que se consigue obligando al partido a que reelabore el cuaderno previa valoración de todos los bienes a fecha de la partición. Esta solución se considera más razonable y justa que la de la sentencia recurrida, la cual, con propósito digno, como es el de impedir el injusto beneficio de doña Filomena en perjuicio de su madre y hermanos, acaba aceptando algo que es contrario a la norma: que la partición se realice valorando los bienes a fecha de la fecha de la muerte del causante. Por lo demás, tal solución no vulnera el principio dispositivo, porque quien pide lo más (y 'más' es aquello que más beneficia su interés, que en este caso es lograr una partición con arreglo a valores desiguales en su formación), puede obtener lo menos (esto es, una partición con arreglo a valores igualados). Este Tribunal, después de plantearse si en la intención e interés de doña Filomena está que se mantenga la solución aceptada por la sentencia recurrida o la que este Tribunal considera justa (esto es, si preferiría nuestra solución o la de la sentencia recurrida), concluye que, desde la óptica de ese interés, nuestra solución le beneficia, pues en su recurso alude a que determinadas fincas que no le han sido adjudicadas, han mejorado la calificación urbanística y por tanto su valor.

TERCERO. El segundo motivo de recurso que plantea doña Filomena impugna que no se hayan traído a la partición los intereses de los bienes donados sujetos a colación, con infracción de lo dispuesto en el artículo 1049 del Código Civil . La sentencia deja de incluirlos, (1) porque 'en su día no se añadieron a la masa hereditaria' (esto es, no se incluyeron en el activo del inventario de la herencia) y (2) porque la demandante interesa que se incluyan 'una serie de cantidades que considera o califica como intereses legales que, a su juicio se habrían devengado sobre los valores de las fincas sujetas a colación, cuyo cálculo no especifican y desglosa, tomando para el mismo unos valores de referencia totalmente erróneos, que sólo en parte siguen las valoraciones del perito -es de presumir que en aquello que conviene a sus intereses-, entremezclando una vez más valoraciones hechas al año 2003 con otras fechas al año 2011, e incluso apartándose de estas últimas cuando no suscribe el criterio del perito'. La apelante, desde la premisa de que se trata de una petición accesoria (la de los intereses) a la principal (la de colacionar los bienes), considera que su cálculo concreto resulta una tarea propia de las labores del contador-partidor al realizar su cuaderno particional, pues 'cuando se formó el inventario, se debatió acerca de la obligación o no de colacionar determinados bienes inmuebles que fueron donados en beneficio e interés particular de los demás herederos', de manera que 'una vez constituida la obligación de colacionarlos por la sentencia firme dictada en el incidente de formación de inventario, se pasa a la fase posterior de contar y partir, a cargo del perito designado en autos (suponemos que se refiere, no al perito, sino al partidor). Y es en esta fase posterior de contaduría donde, con el auxilio de un perito tasador de los bienes inmuebles para conocer el valor colacionable de los mismos, se deben calcular los intereses del artículo 1049 del Código Civil sobre la base de tales valores periciales y desde el tiempo en que la sucesión se abre). El motivo debe prosperar, porque siendo presupuesto de ese crédito de intereses la existencia de una donación colacionable, difícilmente puede pedirse la inclusión de dicho crédito al tiempo de la computación de la masa herencial que se hace mediante el inventario, porque en tal momento no debe decidirse acerca del carácter colacionable o no de las donaciones, sino incluirlas todas (tanto las realizadas a los legitimarios como a terceros). Será posteriormente, cuando el contador redacte el cuaderno particional y se pronuncie sobre las donaciones y su carácter, el momento en que deba pronunciarse acerca del crédito que nos ocupa.

CUARTO. Pasamos ahora a conocer de los dos motivos de apelación que integran el recurso interpuesto por doña Martina . El primero niega que el cónyuge supérstite tenga obligación de colacionar el valor de las donaciones que su difunto esposo le hizo. Para bien comprender y resolver el presente motivo, es necesario afirmar que el contador difícilmente pudo tener por colacionables las donaciones que hizo don Benigno , cuando resulta que no las menciona ni considera. La sentencia de primera instancia, con criterio que no comparte este Tribunal, tiene por implícitamente incluidas esas donaciones en el cuaderno particional (lo que deduce del hecho de que las adjudicaciones que hace el partidor coincidan con las disposiciones gratuitas que en vida hizo el causante). Y con base en que 'los herederos a los que se les ha supuesto el deber de colacionar no han formulado oposición alguna a la partición llevada a cabo por el contador', concluye que no hay controversia en torno al carácter colacionable de las donaciones. Ahora, en vía de recurso, doña Martina cuestiona el carácter colacionable de las donaciones que su marido le hizo. La demandante, doña Filomena , se opone a dicho motivo, pues considera novedosa la cuestión que ahora plantea doña Martina , y entiende que ésta, al aquietarse al cuaderno particional, vino a consentir la conclusión de que todas las donaciones efectuadas por don Benigno tenían carácter colacionable. El motivo debe prosperar, aunque con matices. Debe prosperar, porque la ahora apelante, en el trámite de impugnación del cuaderno particional, difícilmente pudo cuestionar el carácter colacionable de unas donaciones cuya existencia el partidor ni siquiera consideró, pues éste, al adjudicar los bienes en la cuenta de partición, no tuvo en cuenta las donaciones, sino los legados instituidos en testamento, coincidentes en su objeto con el de las posteriores donaciones. Así las cosas, comoquiera que, desde la perspectiva de la partición (no del inventario), las donaciones han sido tenidas en cuenta por primera vez en la sentencia, es legítimo que doña Martina pueda impugnar el carácter colacionable de la donación que ella recibió. Quienes no pueden cuestionar el carácter colacionable de las donaciones que recibieron de don Benigno , son los restantes litigantes, quienes en este punto se aquietan a la sentencia.

QUINTO. Cuando, como en este caso, las bases mismas del cuaderno particional deben ser objeto de profunda modificación, la solución pasa por ordenar al contador que reelabore el cuaderno con arreglo a determinadas bases. Y comoquiera que doña Filomena siempre ha opuesto que el poder que don Benigno otorgó a doña Martina , por virtud del cual ésta recibió de aquél determinados bienes por título de donación, no recogía la facultad de dispensar de colación, el contador, al tiempo de partir, deberá resolver previamente este óbice.

SEXTO. Mediante el segundo motivo de recurso, la apelante doña Martina , novedosamente, pretende introducir una cuestión que contraviene las conclusiones del partidor, y acerca de la cual -además- carece de interés y legitimación. Sucede que en dicho cuaderno el partidor no considera mejorado a ningún legitimario-descendiente. Para la madre, sin embargo, sus otros dos hijos (don Juan Manuel y doña Casilda ) habrían sido mejorados por el causante, de manera que su otra hija, doña Filomena , con la que sostiene pleito, sólo tendría derecho a la legítima estricta. El motivo debe decaer por dos razones: la primera, porque la queja es novedosa y no fue debidamente introducida en el momento adecuado, el de impugnación del cuaderno particional; y la segunda, porque no pudiendo ser mejorados sino los hijos y descendientes ( artículo 823 CC ), la apelante carece de cualquier interés en este concreto punto, en el que parece conducirse sólo por animadversión a su hija doña Filomena .

SEPTIMO. Así las cosas, las bases con arreglo a las cuales deberá ser reelaborado el cuaderno particional son las siguientes. (1) Todos los bienes se valorarán con arreglo a la fecha en que se redacte el cuaderno. (2) Los legados instituidos en el testamento se tienen por ineficaces por causa de las donaciones que posteriormente hizo don Benigno . (3) Deberá computarse el valor de las donaciones que el causante hizo a su mujer y a sus hijos, referidas a bienes comprendidos en el inventario de la masa hereditaria de don Benigno . (4) El contador, a los meros efectos particionales, deberá pronunciarse acerca del carácter colacionable de la donación que don Benigno hizo a doña Martina (esto es, decidir si las donaciones hechas a la viuda-legitimaria, que concurre con otros legitimarios-descendientes, son o no colacionables). (5) Si el contador concluye que tal donación es teóricamente colacionable, deberá entonces decidir si el concreto poder con que se hizo la donación a doña Martina era o no suficiente para otorgar la facultad de dispensar de colación. (6) Las donaciones que don Benigno hizo a sus hijos se reputan colacionables. (7) A los fines particionales, se computarán también, como valor, los intereses de las cosas donadas sujetas a colación, desde el día de la muerte del causante.

OCTAVO. Por cuanto antecede, es visto que ambos recursos de apelación deben ser parcialmente estimados, sin imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de doña Martina y doña Filomena contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Medio Cudeyo, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y en su lugar ordenamos que el contador don Gerardo reelabore el cuaderno particional de la herencia de don Benigno con arreglo a las bases que señalamos en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución. No se imponen las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.