Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 539/2013 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009182

Recurso de Apelación 539/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 112/2012

APELANTE:HIPER AUTO S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

APELADO:COMSA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GANDARILLAS MARTOS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 112/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid a instancia de HIPER AUTO S.L.U. apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ contra COMSA, S.A. apelado - demandante, representado por el Procurador D. JACOBO GANDARILLAS MARTOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/12/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/12/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda promovida por COMSA S.A. (Unipersonal), representada por el Procurador D. JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS y asistida por el Letrado D. JAIME CLADELLAS ROJAS contra HIPERAUTO, S.L., representada por el Procurador Dª RAQUEL GÓMEZ SÁNCHEZ y asistida por el Letrado D. MARINO TURIEL GÓMEZ SÁNCHEZ debo declarar y declaro que el precio de los trabajos ejecutados por Comsa en la obra del aparcamiento de Pueblosol, que fue encargada por Hiperatuo asciende a un importe de 2.738.186,76 euros y, deducido el 5% por garantía de la obra, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 2.601.277,43 euros, más intereses de demora, sin hacer expresa declaración de costas.- Que estimando parcialmente la reconvención promovida por HIPERAUTO, S.L., representada por el Procurador Dª RAQUEL GÓMEZ SÁNCHEZ y asistida por el Letrado D. MARINO TURIEL GÓMEZ SÁNCHEZ contra por COMSA S.A. (Unipersonal), representada por el Procurador D. JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS y asistida por el Letrado D. JAIME CLADELLAS ROJAS debo condenar y condeno a la demandada a realizar, las obras de reparación en el parking Pueblo Nuevo (Benalmádena - Málaga) que constan en la ampliación del informe pericial emitido por D. Jacinto como de su responsabilidad y que se describen en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, y para el supuesto de que no lo realice en ese plazo, se autoriza al actor a contratar a tercer contratista a que las lleve a cabo con cargo, en primer lugar, a la retención realizada, sin que se haga expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de 'HIPERAUTO, S.L.', que articula su recurso en tres alegaciones:

1ª.- Error en la interpretación del contrato de obra suscrito entre las partes. Aligación contractual de COMSA de redactar el proyecto y definir las instalaciones de ventilación. Indebida atribución e la responsabilidad de las instalaciones al arquitecto director ce ejecución de la obra. Responsabilidad de COMSA por la denegación de la apertura parking al público. Error de hecho en la apreciación de la prueba.

2ª.- Error en la valoración de la prueba. Pese a reconocer la sentencia entradas masivas de agua en el parking que impiden el funcionamiento y puesta en servicio pactada da por operativa y en funcionamiento la instalación obligando al pago del precio.

3ª.- Abono de los perjuicios demandados en nuestra demanda reconvencional.

SEGUNDO: La parte apelante no combate la relación de hechos probados que se exponen en las páginas 1 a 35 del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, a los nos remitimos dada su extensión. No discute que el importe de los trabajos ejecutados por COMSA asciende a 2.622.161,90 euros, incluyendo I.V.A., descontadas ya la baja convenida y la retención del 5% por garantía de la obra (auto de aclaración de sentencia de 21 de febrero de 2013 ). Entiende, sin embargo, que no viene obligada al pago de la citada cantidad ya que 'COMSA, S.A.' no ha cumplido con lo que se obligó en el contrato de obra suscrito por las mercantiles litigantes el día 28 de enero de 2010 (documento nº 5 de la demanda) pues el parking objeto del contrato adolece de graves defectos imputables a constructora; en concreto, las instalaciones de ventilación generan ruidos superiores a los autorizados por la normativa, y se producen entradas masivas de agua que impiden el funcionamiento y puesta en servicio pactados. En definitiva, y conforme a lo postulado en la primera instancia dicho pago deberá hacerse, al entender de la parte recurrente, en ejecución de sentencia bajo control judicial de las obras realizadas, en cuyo momento procederá a la consignación judicial de las cantidades debidas.

TERCERO: La primera cuestión que se nos plantea y que constituye uno de los ejes nucleares del debate es si nos encontramos ante un contrato de obra típico en el que el contratista se compromete a una obligación de resultado, o si, como postula la parte apelante la contratista se comprometió a la entrega de las unas instalaciones en condiciones de ser objeto de su explotación inmediata como parking público ('llave en mano'), a precio, mediciones y calidades cerradas estando condicionado a dicho objetivo el pago del precio de las obras. La respuesta a esta cuestión debe ser la primera. Es cierto que conforme al expositivo 'III' la finalidad del contrato de ejecución era la de finalizar las obras pendientes, iniciadas por otro contratista, dotando de funcionalidad al edificio. Pero ello no significa que el pago del precio de las obras estuviera condicionado a la funcionalidad del aparcamiento para su explotación inmediata, pues la existencia de tal condicionamiento no resulta del examen en su conjunto de las estipulaciones del contrato, debiendo señalarse que es norma de interpretación que la conexión y la relación entre las cláusulas de un contrato deben servir para descubrir y establecer el verdadero sentido de cada una de ellas, de tal modo que todas las partes del contrato tengan entre sí coherencia interna, pues se presume que los contratantes han pensado de una manera uniforme, y que no han querido al contratar cosas que formen un todo desigual, ni envuelvan contradicciones ( artículo 1285 del Código Civil ). La expresión utilizada 'de acuerdo con el presupuesto base a 'forfait', o cerrado en mediciones (estipulación 3ª), no puede interpretarse en el sentido de que el contrato era la entrega del parking 'llave en mano', sino que lo que se pactó fue un precio cerrado sobre partidas concretas con mediciones cerradas que permanecerán inalterables durante la ejecución respecto de las unidades de obra contratadas. Buena prueba de ello es que las partes contemplaron específicamente el supuesto de ejecución de unidades no incluidas en el 'for-fait' (estipulación 3.3.). Por otra parte, la estipulación 1.5. 'in fine' excluye de las obligaciones asumidas por 'COMSA, S.A.' las de obtener las licencias urbanísticas correspondientes tales como Licencia de Obras, de Primera Utilización de Actividad y/o de apertura, cuya obtención corresponde a 'HIPERAUTO, S.L.' y sin las cuales es evidente que el parking no puede ser explotado. Y si bien en la misma estipulación se hace la reserva de que las obras, una vez finalizadas, deberán cumplir con el uso para el que se destinan -lo que es inherente a todo contrato de obra-, esta previsión contractual debe conciliarse con el compromiso asumido por 'COMSA, S.A.' de ejecución de las obras necesarias para la realización del Proyecto Técnico (estipulación 1.2), y de vinculación en todo momento a las decisiones de carácter técnico de la Dirección Facultativa (estipulaciones 8ª y 12ª.6). Pero, lo que resulta mucho más relevante es la previsión expresamente contemplada en la estipulación 12.5 de que el contratista no se hará responsable de los vicios, daños o cualquiera otra circunstancia que afecten a las obras ejecutadas con anterioridad a la ejecución del contrato. No podemos olvidar que al hacerse cargo 'COMSA, S.A.' los movimientos de tierra estaban totalmente ejecutados, y la cimentación y la estructura estaba prácticamente concluida (98%). E igualmente la forma pactada para el pago del precio, a la que nos referiremos a continuación, excluye la tesis de la parte recurrente de que nos encontramos ante un supuesto de 'llave en mano'.

CUARTO: El seguimiento de las obras se pactó en base a certificaciones mensuales, y el pago debería realizarse una vez terminadas las obras y producida la recepción provisional (estipulación 4.4.). Pues bien, constan en autos 17 certificaciones de obra suscritas por la propiedad y visadas y firmadas por la dirección facultativa de las obras. Las obras finalizaron el día 29 de julio de 2011 e 'HIPERAUTO, S.L.' suscribió el acta de recepción provisional con fecha 22 de septiembre de 2011 al que se anexaba una lista de repasos (documento nº 15 de la demanda). Con ello se daba cumplimiento a la condición pactada en la estipulación 4.4. y desde ese momento 'HIPERAUTO, S.L.' venía obligada al pago de las obras. No podía diferir el inicio del plazo para proceder al pago en la forma pactada a la 'entrega de llaves', ya que, por un lado, 'COMSA, S.A.' nunca se negó a entregarlas, siendo así que sus operarios continuaban en la obra para ejecutar los repasos pendientes, y, además, conforme a lo pactado expresamente en el contrato (estipulación 1.6) la posesión civil de la obra corresponde siempre y en cualquier caso a la propiedad, por lo que 'HIPERAUTO, S.L.' no precisaba de ningún acto simbólico de entrega de llaves.

QUINTO: De lo anteriormente expuesto debemos concluir que 'HIPERAUTO, S.L.', una vez recepcionadas provisionalmente las obras, no podía ya negarse a abonar el precio sobre el pretexto de que nos encontramos ante un contrato 'llave en mano'. Ello nos lleva al examen de los vicios o defectos que constituyen el eje nuclear del escrito de recurso: ruidos superiores a los autorizados por la normativa en las instalaciones de ventilación generan, entradas masivas de agua.

SEXTO: El dictamen del perito judicial y los testigos-peritos que depusieron en el acto del juicio, así como la documental pública expedida por el Ayuntamiento del Benalmádena aportada en la audiencia previa acreditan que las instalaciones de ventilación no cumplen con la normativa vigente en materia de aislamiento acústico. Sobre este hecho no hay controversia entre las partes. Lo que sí es objeto de debate es si el citado defecto es imputable o no a 'COMSA, S.A.', o a la dirección facultativa como ha entendido la Juzgadora de instancia. Antes de entrar de lleno en esta cuestión, debemos hacer unas precisiones que se consideran relevantes. A esta cuestión se han referido el perito de designación judicial, Don Jacinto , el Ingeniero Técnico Don Torcuato y la entidad 'Bureau Veritas'. Igualmente la documental pública y privada aportada en la audiencia previa por la hoy recurrente. Nos referimos al Decreto de 13 de marzo de 2012 expedido por el Ayuntamiento de Benalmádena (documento 1) y el informe emitido por 'Soler&Plau, Sistemas de Ventilación S.L. ' (documento nº 14). De ambos documentos cabe extraer dos conclusiones: a) que los cuartos técnicos contienen muchos equipos, lo que implica que el ruido de los distintos equipos se sumen logarítmicamente y están unidos entre sí los del sótano 1 y sótano 2, lo que hace que no exista atenuación entre unos equipos y otros. B) Una secciones de conducto no respetan la recomendación de no superar 5 veces lado A x lado B. Ello es debido a que las alturas del parking hacen que se tenga que ir a estas soluciones y c) Las juntas elásticas, por el poco espacio que se tienen en los cuartos técnicos, no están haciendo su trabajo ya que al tocar los conductos unos con otros las juntas elásticas no absorben las vibraciones. En definitiva, las causas del exceso de ruido son en su mayor parte imputables a la propiedad. La acumulación de equipos obedece sin duda a la intención de ahorrar espacio en las instalaciones y obtener así más para plazas de garaje; por otro lado la reducida altura de las distintas plantas del aparcamiento determinó que los conductos de ventilación no respeten la proporción mínima entre los lados A y B. Por consiguiente, entendemos que la sentencia apelada, en cuanto acoge las conclusiones del perito de designación judicial, no incurre en error de apreciación alguno. Ello es así, ya que las medidas correctoras que propone el Ayuntamiento de Benalmádena (dotar a local de aislamiento acústico, ubicar los motores en salas de máquinas, recintos cerrados y aislados acústicamente, y utilizar salidas de aire a baja velocidad) sólo pueden ejecutarse por la propiedad del parking. Únicamente entendemos que es obligación de COMSA, la instalación -donde nos los haya- de soportes o elementos elásticos antivibratorios en los motores capaces de producir vibraciones y sus conexiones a conductos y/o tuberías, así como los motores, las cajas de ventilación y las tuberías con fluidos a presión anclados a la estructura del edificio. Igualmente, ajustar las juntas elásticas y colocar variadores de velocidad para bajar el régimen de los equipos cuando se active la central de CO, salvo en caso de incendio, todo ello según el informe emitido por 'Soler&Plau, Sistemas de Ventilación S.L.'.

SÉPTIMO: La segunda de las alegaciones del recurso tampoco puede ser acogida. La sentencia apelada no cuestiona la falta de funcionalidad del parking por entrada de aguas pluviales. Lo que hace, además de describir pormenorizadamente la localización de entrada de las aguas, es distribuir responsabilidades entre la propiedad y la contrata, considerando, en atención a la prueba obrante en autos que, aparte de defectos de ejecución que ordena reparar a COMSA, los defectos de estanqueidad son imputables a HIPERAUTO. No podemos sino compartir el criterio de la Juzgadora de instancia. La recurrente acude nuevamente a considerar que nos encontramos ante un contrato 'llave en mano' por lo que viene a argumentar que la demandante -hoy apelada- debería solucionar todos los problemas de estanqueidad del parking antes de reclamar el pago del precio. Nos remitimos a lo ya razonado anteriormente sobre esta cuestión. La constructora no puede ser responsable de partidas que no estaban incluidas en el contrato inicial ni en ampliaciones posteriores, ni tampoco lo es de los vicios, daños o cualquiera otra circunstancia que afecten a las obras ejecutadas con anterioridad a la celebración del contrato. Es evidente que el problema de estanqueidad existía antes de contratarse las obras con COMSA, pues una de las primeras labores, según consta en la documental obrante en autos, fue extraer el agua acumulada, y es más evidente que este problema de estanqueidad produjo serias divergencia entre la Dirección de la Obra e HIPERAUTO, ya que la propiedad se negó sistemáticamente a asumir las obras necesarias para subsanar definitivamente el problema, llegando tales discrepancias hasta el punto de que el Director de ejecución de la obra, Don Pablo Jesús , se negó a suscribir el certificado final de obra pues no se hacía responsable de los problemas de estanqueidad de la estructura construida antes de la entrada en las obras de COMSA. En definitiva, los problemas de humedades no son imputables a la mercantil actora, sin perjuicio de que deba llevar a cabo las obras que ordena la sentencia recurrida. No puede aceptarse la tesis de la recurrente, a efectos dialecticos, de que aun admitiendo la distribución de responsabilidad efectuada en la resolución recurrida el principal origen de las humedades se encuentra precisamente en las partidas de obra no ejecutadas o ejecutadas deficientemente por COMSA, y no en las no contratadas o en las obras ejecutadas con anterioridad a la ejecución del contrato, afirmación que no sustenta en datos técnicos. Ni tampoco su argumento reiterado de que no está obligada a pago hasta que el parking esté en condiciones de ser explotado. A lo que no puede accederse por las razones ya expuestas.

OCTAVO: Por último, la tercera de las alegaciones del recurso también debe ser rechazada. La parte recurrente se limita a dar por reproducidos los argumentos de la demanda reconvencional alegando que la sentencia recurrida no contiene razonamiento alguno sobre sus pretensiones, olvidando que el objeto del recurso deben ser los pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado así como los fundamentos jurídicos de la decisión y que la sentencia de instancia ha estimado en parte la reconvención, y ha razonado de forma extensa y detallada el rechazo de su pretensión de abono de daños y perjuicios por retrasos en la ejecución de las obras (páginas 44 a 48). No puede la parte recurrente encomendar a este tribunal la labor de adivinar en que no está conforme la parte recurrente, si es en la valoración de la prueba, en su mayor parte practicada después de la reconvención o en la aplicación del derecho. No obstante, revisada la argumentación jurídica de la sentencia de instancia en relación a la reconvención este tribunal considera que resulta plenamente ajustada a derecho y al desarrollo de la prueba practicada. Por último, debemos añadir que el fundamento de la pretensión de abono de perjuicios no es otra que 'HIPERAUTO, S.L.' no tiene a su disposición el parking para ser explotado, cuestión a la que ya se ha respondido ampliamente. Baste añadir a lo ya razonado, que 'HIPERAUTO, S.L.' no ha legalizado siquiera las obras, trámite previo e ineludible para obtener la licencia de ocupación u utilización, lo que demuestra una patente falta de interés por su parte.

NOVENO: Por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por 'HIPERAUTO, S.L.', sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente, la cual deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se acoge el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'HIPERAUTO, S.L.' contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012 , aclarada por auto de 21 de febrero de 2013, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 112/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Madrid, y, en su lugar:

- Condenamos a 'COMSA, S.A.' a ejecutar, además de las obras de reparación a que se refiere la parte dispositiva de la sentencia recurrida, a la instalación -donde nos los hubiere- de soportes o elementos elásticos antivibratorios en los motores capaces de producir vibraciones y sus conexiones a conductos y/o tuberías, así como los motores, las cajas de ventilación y las tuberías con fluidos a presión anclados a la estructura del edificio. Igualmente, a ajustar las juntas elásticas y colocar variadores de velocidad para bajar el régimen de los equipos cuando se active la central de CO. Todo ello deberá verificarse en ejecución de sentencia, previo informe pericial a falta de acuerdo de las partes y con cargo, en primer lugar, a las retenciones en garantía realizadas, pudiendo la recurrente contratar a un tercero si la reconvenida no las ejecuta en el plazo que prudencialmente fije el Juzgado.

- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá solicitarse del Juzgado de procedencia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.