Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 221/2013 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚM. 1 DE FUENGIROLA

JUICIO DE MENORES NÚM.ERO 48/2012

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 221/13

SENTENCIA Nº 63/15

ILMOS. SRES.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

DOÑA INMACULADA SÚAREZ BARCENA FLORENCIO

DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a 4 de febrero de 2015

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores N.º 48/12 , procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Fuengirola , sobre medidas, hijos menores , seguidos a instancia de Don Elias , representado en el recurso por la procuradora Doña maria Tinoco García y defendido por el Letrado Don Antonio Camacho Crespillo, contra Doña Joaquina , representada en el recurso por la Procuradora Doña Francisca Valderrama González y defendida por la Letrada Doña Susana Martín Gaspar, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012 ,en el Juicio de Menores núm 48/12 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'F allo. ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Crespillo Gómez, actuando en nombre y representación de don Elias , contra doña Joaquina sobre guarda y custodia de hijos menores y alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de hijos menores, debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º) Acordar que la patria potestad sobre el menor Romualdo sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores del mismo, don Elias y doña Joaquina , titulares ambos de dicha potestad.

2º) Atribuir la guarda y custodia del menor mencionado a la madre de éste, doña Joaquina .

3º) Conceder el uso de la vivienda familiar, sita en calle DIRECCION000 n. NUM000 NUM001 de la localidad de Fuengirola (Málaga) al menor Romualdo y a la madre de éste, doña Joaquina , por ser ésta el progenitor en cuya compañía queda aquél. Los gastos de comunidad, suministros ordinarios y contribuciones municipales por servicios de limpieza referentes a la vivienda serán afrontados por quien ocupa tal vivienda.

4º) Establecer el siguiente régimen de visitas a favor del padre, don Elias , para con sus hijo menor, que comprenderá:

-Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10'00 horas hasta a las 20'00 horas del domingo. Don Baldomero , con NIF NUM002 , con arreglo a lo conformado por ambos progenitores y al asentimiento de éste, será la persona que se haga cargo de las entregas y recogidas del menor y, caso de imposibilidad de éste, cualquier persona de confianza de los progenitores.

-Un día entre semana que, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, será el miércoles de 18'00 a 20'00 horas, siendo don Baldomero , antes mencionado, quien se haga cargo de las entregas y recogidas del menor y, caso de imposibilidad de éste, cualquier persona de confianza de los progenitores.

-Vacaciones. Tratándose del período estival, se dividirán tramos de quince días, por lo que a cada progenitor le corresponderán dos tramos de modo que, en defecto de acuerdo, la madre podrá elegirlos en los años pares y el padre en los años impares. En los períodos Navidad, Semana Santa y semana blanca, se distinguirán dos mitades, correspondiendo a cada progenitor estar con el hijo menor

de ambos la mitad de cada período, de modo que, en defecto de acuerdo, la madre podrá elegir período en los años pares y el padre en los años impares.

5º) Fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor del hijo menor, Romualdo , por importe de doscientos cincuenta (250) euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros designada por la demandante, debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Dicha suma será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

6º) Acordar que los gastos extraordinarios que el menor genere tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo, actividades extraescolares y similares sean abonados por mitad entre los padres, acreditándose su realización mediante factura.

7º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la prueba propuesta por la parte apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de febrero de 2015 quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SÚAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, aclarada por Auto de 11 de diciembre de 2011 , estima en parte la demanda promovida por Don Elias , y en virtud de ello fija medidas en favor del menor Romualdo , nacido fruto de la relación convivencial mantenida entre los litigantes, y, en concreto, atribuye a la madre , la guarda y custodia del menor, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores ; dispone el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor del menor y madre custodia, estableciendo que los gastos de comunidad, suministros ordinarios y contribuciones municipales por servicios de limpieza de la vivienda sean afrontados por que la parte que la ocupa . Igualmente se fija en favor del padre el correspondiente régimen de visitas y estancias para con su menor hijo, y una pensión alimenticia a cargo del mismo y en favor del menor , en cuantía de 250 euros al mes, disponiéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actuación , así como la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos de naturaleza extraordinaria que pueda generar el hijo común y todo ello sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el actor a través de su representacdión procesal.

SEGUNDO.-Solicita el recurrente,en primer lugar la revocación de la Sentencia a fin de que la medida relativa a la guarda del menor sea dejada sin efecto y le sea atribuida a él , siempre siendo compartida la patria potestad sobre el menor con la madre. Para elanálisis de esta cuestión se hace preciso ponerde manifiestopreviamente que toda ruptura convivenciaonal, al implicar la cesación de la vida familiar determina la imposibilidad de que los hijos habidos permanezcan bajo la custodia simultánea de ambos progenitores, debiendo, necesariamente , ser encomendadaa uno de ellos, sin que tal atribución conlleve per se la incapacidad o insuficiencia del otro progenitor para asumir las labores cuidadoras o educativas del menor, sino, simplemente la necesidad de permanencia física con uno de ellos, al margen de los supuestos en que proceda previa solicitud, un régimen de custodia compartida,que no es el caso. El principio básico que rige esta materia de carácter fundamental, es el del favor minoris recogido en la convección de Derechos del niño de la ONU, en el artículo 39 CE y en diversos preceptos del Código Civil (92,93,94,151,154, 158 y 170). Quiere ello decir, que al decidir en la materia , habrán de apreciarse determinadas circunstaqncias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, quedar perfectamente tutelado, como disponeel artículo 92 CC , y así habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo del menor, el desenvolvimiento de su vida cotidiana, la atención quele hayan prestado y puedan prestarle los progenitores, tanto desde un punto de vista material como afectivo y toda otra serie de circunstancias que puedan influir de manera decisiva en el desarrollo evolutivo del menor, consideraciones estas que, aplicadas al caso de autos, permiten mantener la medida de custodia materna establecida en la Sentencia apelada, ya que el hijo del hoy apelante, como bien concluye el juzgador a quo, desde su nacimiento (hoy cuenta con doce años de edad) , ha sido atendido, primordialmente, en todas las necesidades de su devenir cotidiano por la madre, no habiendo aportado el hoy recurrente prueba alguna que acredite que la custodia materna ,que de hecho viene ostentando la madre ya desde antes del dictado de las medidas provisionales que se adoptaron en virtud de acuerdo de los litigantes, hayan resultado perjudicial para el menor , ni ha aportado prueba alguna que acredite que , no obstante su indudable capacidad para cuidar del menor, sea la ópción de custodia paterna por él pretendida, la medida que mejor tutele el interes prioritario del niño , interes que, insistimos, es de tutela preferente y está por encima de los deseos , necesidades o caprichos de los progenitores y que en el caso que se examina , exige mantener la custodia del menor en la persona de la madre, medida esta que es la que reporta mayor estabilidad al menor, y que asegura la estabilidad existente, custodia materna en la que incluso, insistimos, convino el hoy recurrente al decidirse las medidas provisionales, razones por las cuales el motivo de apelación que se examina debe desestimarse.

TERCERO.-Solicita también el recurrente la revocación de la Sentencia y Auto aclaratorio en cuanto al particular relativo al régimen de visitas padre e hijo , suplicando un régimen distitnto y más amplio y sin que se imponga la necesidad de que Don Baldomero sea la persona que haga las entregas y recogidas del menor. En esta materia, así como encualquier otra que afecte a hijos menores , el principio dispositivo está atenuado ya que hay connotaciones de órden público, pués se trata de proteger el interés prioritario del menor, lo que se traduce en el hecho de que, aunque el régimen de visitas que se fije, no coincide exactamente con lo que las partes habían pedido , no es ello motivo alguno para revocar el acordado siempre que tutele en adecuada forma el interés del menor, y en el caso que se examina el régimen de visitas fijado tutela cumplidamente el interés del menor y el derecho del mismo a relacionarse con su padre y mantener y reforzar los vinculos de afectividad entre ambos, no alcanzando la Sala a comprender la disconformidad del recurrente desde el punto y hora que el régimen establecido es el mismo que el que se estableció en las medidas provisionales, en el cual el hoy recurrente estuvo conforme , siendo de señalarle que el derecho de visitas no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigidos a satisfacer los deseos de estos , sino como un complejo derecho-deber cuya finalidad esencial es la de cubrir las necesidades afectivas de los hijos y esta necesidad ,en el caso concreto que se examina , se cubre perfectamente mediante el régimen establecido, siendo la medida de que sea un tercero , concretamente Don Baldomero , persona consensuada por los padres , la que lleve a cabo las entregas y recogidas del menor en el domicilio materno , una medida adoptada en clara protección del menor, dado el grado de conflictividad existente entre sus progenitores para evitar posibles enfrentamientos entre los mismos que pudieran redundar en perjuicio del menor . Por otra parte , no alcanza la Sala a comprender el motivo de disconformidad del recurrente en cuanto a la previsión de salida del menor del territorio nacional, porque la Sentencia, convenientemente aclarada y complementada por Auto de 11 de diciembre de 2012, es absolutamente clara al disponer que cuando el menor haya de salir de España, la salida habrá de ser autorizada por ambos progenitores por escrito, expresamente, y en defecto de acuerdo, autorizada por el Juez, que es precisamente lo que pide el recurrente, y ello sin motivo alguno para ya lo disponen así las resoluciones de instancia, que, en definitiva, también en cuanto a los extremos analizados han de ser integramente confirmadas.

CUARTO.-Recurre por último el padre obligado la cuantia establecida en concepto de pensión alimenticia al considerar que la suma establecida 250 euros mensuales es excesiva en atención a su capacidad económica actual, que es la de total carencia de ingresos al ser parado de larga duración, no teniendo el menor, que asiste a un colegio público, ningún tipo de cecesidad especial, por lo que considera como cuantía alimenticia más proporcionada la sumade 150 euros al mes, suplicando que en tal sentido sea revocada la Sentencia. Al respecto debe señalarse que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2004 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la CE , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante la minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil y, en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 del Código Civil que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el artículo 154.1, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber este que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de Julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos criterios de mayor amplitud, pautas muchos más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciados, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( TS 1ªSS de 24 de Mayo y 16 de Noviembre de 1974 ), cabe afirmar que no existe error alguno por parte de la juzgadora a quo a la hora de cuantificar dicha prestación económica en la suma de 250 euros mensuales y ello no solo porque la cuantía pretendida por el recurrente, 150 euros mensuales,es el minimo vital que esta Sala viene estableciendo para supuestos de precariedad económica y total carencia de ingreso, lo que no es el caso, pués de otra forma no se entiende que el recurrente, pese a alegar que carece de ingresos, no obstante , ha pretendido la atribución de la custodia del hijo,lo cual no evidencia sino que cuenta con capacidad económica suficiente para atender las necesidades alimenticias de toda indole de su hijo, sino, porque, además,en los autos consta que es propietario de un vehículo por el que pagó la suma de 3.200 euros mensuales,y reconoció recibir ayuda de un familiar, lo que permite presumir, que pese a su situación de paro, percibe ingresos que le permiten adquirir un vehículo e, incluso, de haberle sido atribuida, como pedía, la custodia de su menor hijo, sostener económicamente al mismo y siendo ello así es evidente que también cuenta con capacidad para abonar la suma alimenticia fijada en la Sentencia , que, por otra parte no es excesiva, si tenemos en cuenta que en el concepto alimentos, no solo se incluyen los gastos de formación y educación del alimentista a los que se refiere el recurrente, sino toda otra serie de conceptos a los que se refiere el artículo 142 del Código Civil ,a cuyo sostenimiento, tiene el progenitor no custodio, y como deber ineludible inherente a la patria potestad que ostenta sobre su hijo, la obligación de contribuir, estimando en definitiva la Sala que la cuantía establecida en la Sentenciaguarda la debida proporcionalidad y ha sido fijada en atención a las circunstancias concurrentes, por lo que también en cuanto a este particular la Sentencia ha de ser confirmada.

QUINTO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado en su integridad el recurso de apelación , las costas procesales devengaddas en esta alzada , han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Elias frente a la Sentencia dictada por el Ilmo Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Fuengirola, en los autos de Menores N.º 48/12 a que este rollo se refiere y, en su virtud , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.