Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 939/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00063/2015

Rollo Apelación Civil núm. 939/14

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

En la Ciudad de Murcia, a cinco de febrero de dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 953/14, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Justo (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representado por el Procurador D. Julián Martínez García, siendo defendido por la Letrada Dña. Araceli Gómez González; y como parte demandada en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Sofía (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Gemma Pérez Haya, siendo defendida por la Letrada Dña. Ana Martínez Conesa, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 22 de octubre de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que desestimando la demanda presentada por DON Justo contra DOÑA Sofía , debo declarar y declaro improcedente la modificación interesada, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia. '

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Julián Martínez García en nombre y representación de D. Justo , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Gemma Pérez Haya en representación de Dª. Sofía , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte actora, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 5 de diciembre de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 939/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 3 de febrero de 2015.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Justo se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se estime íntegramente la demanda o, subsidiariamente, que se revoque el pronunciamiento de las costas. Se alega error en la valoración de las pruebas e infracción de los artículos 145 , 146 y 147 del Código Civil , indicándose, en resumen, que percibe una prestación por desempleo, por importe de 426 €, que se le retiene el 50% por embargo acordado en la ejecutoria 433/2013, que el apelante está en situación de indigencia y que la demandada tiene solvencia acreditada.

En cuanto a la impugnación de las costas se indica que no existe temeridad ni mala fe por parte del apelante, quién ha acreditado la imposibilidad para hacer frente a la pensión de alimentos y que existen al menos dudas de hecho.

La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas formulada en nombre de D. Justo . Se indica, con cita de diversas resoluciones de esta Sección IV de la Audiencia Provincial, que la obligación alimenticia es siempre prioritaria a las propias necesidades personales del progenitor, por lo que su fijación es ineludible, así como su cumplimiento aún cuando el obligado se encuentre en precaria situación económica, no pudiendo quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes económicas y laborales, ya que los padres tienen que hacer todo lo posible para su consecución. Que el demandado esté desempleado y percibe una pensión mensual de 426 €, que procede mantener la pensión de 120 € mensuales para cada hijo, al encontrarse ésta incardinada en el mínimo vital.

SEGUNDO.-La cuestión a resolver en esta alzada es la relativa si procede o no modificar la medida de la pensión de alimentos fijada en la anterior resolución judicial. A este fin resulta conveniente referir lo siguiente. Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cuál, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º. Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código civil , conforme al cual 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrates', y por ello se niega trascendencia al cambio de circunstancias que haya sido provocado directamente por el obligado a cumplir con la medida de que se trate, pues no es aceptable que el que se ha comprometido mediante convenio aprobado judicialmente a una determinada obligación pueda, unilateralmente, por el hecho de contraer nuevas obligaciones o alterar voluntariamente la situación de hecho, dejar sin efecto tales compromisos. Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'. Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...) Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil . Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC )".

Tras el examen de los autos resultan los siguientes particulares: A) El actor y apelante, D. Justo , en fecha 23 de mayo de 2014, presenta demanda de modificación de medidas, solicitándose que se rebaje la pensión de alimentos a la cantidad de 70 € mensuales para sus tres hijos. Se alega que está en situación de desempleo, que percibe una prestación por importe de 426 € y que se le retiene el 50% de la prestación en la ejecutoria 433/2013, del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta capital.

B) En el procedimiento de modificación de medidas 2.199/11, se dictó sentencia en fecha 3 de julio de 2012 , estimándose parcialmente la demanda, fijándose la pensión de alimentos en la cantidad de 360 € mensuales para sus tres hijos (120 € para cada uno de los hijos). Se indica en el fundamento de derecho segundo que las partes han llegado a un acuerdo, que no se estima lesivo para ninguno de los menores, con efectos desde el 1/8/2012.

C) En sentencia de 30 de mayo de 2013, dictada en el juicio oral 504/2012, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia , se condena a D. Justo por conformidad de las partes por un delito de impago de pensiones. En el resultando de hechos declarados probados se afirma: 'No obstante el acusado, pese a gozar de capacidad económica para ello no abonó cantidad alguna a Doña Sofía en concepto de pensión a partir de noviembre de 2011, fecha de la anterior condena y que ha dejado de pagar, entre otras cantidades, 1.608 € desde julio de 2012 hasta enero de 2013' .

D) Del informe de vida laboral de D. Justo , aportado a los autos, resulta que el mismo desde el año 2003 ha cobrado reiteradamente la prestación por desempleo tras trabajar escasos días en diversas empresas.

Sentado lo anterior, no hay lugar a modificar la pensión de alimentos señalada en la sentencia de 3 de julio de 2012 , aceptándose, por consiguiente, lo razonado en instancia, pues se estima que no concurren los requisitos exigidos para la modificación de medidas, ya que no se ha acreditado que el apelante haya empeorado su situación económica en relación con la existente en la fecha en que se llegó a un acuerdo en el anterior procedimiento de modificación de medidas, en que se fijó una pensión de alimentos en la cantidad de 120 € para cada hijo, pues ya en el año 2012 consta que el apelante se encontraba en situación de desempleo.

La retención acordada con motivo de un embargo, por impago de la pensión de alimentos, no era un hecho imprevisible para el apelante, ya que el mismo era consciente, en julio de 2012, que no estaba cumplimento con el pago de la pensión de alimentos a la que venía obligado. Lo único que resulta acreditado es que el apelante reiteradamente se ha negado al pago de la pensión de alimentos, como se desprende del hecho de que haya sido condenado por cuatro sentencias por delito de impago de pensiones.

No hay lugar a modificar el pronunciamiento de instancia en cuanto a las costas procesales, ya que el apelante y actor es acreedor de las mismas al haberse desestimado la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , no habiéndose planteado dudas de hecho ni de derecho al juez a quo, como tampoco se plantean a esta Sala a la vista de las pruebas obrantes en los autos.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de impugnación presentado por la representación de Doña Sofía .

TERCERO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Julián Martínez García en nombre y representación de D. Justo , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 22 de octubre de 2014 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 953/14, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos