Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1000/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001000/2014

CR

SENTENCIA NÚM.: 63/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DOÑA MARÍA DE HOYOS FLOREZ

En Valencia a veinticinco de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARÍA DE HOYOS FLOREZ,el presente rollo de apelación número 001000/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000122/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER SA, representado por el Procurador de los Tribunales SUSANA PEREZ NAVALON, y asistido del Letrado LUIS CARNICERO BEKER y de otra, como apelados a Julia representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA ORTI NAVARRO, y asistido del Letrado ARTURO TEROL CASTERA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA en fecha 22/7/14 , contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDAformulada por D ª Julia representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales D ª Silvia Orti Navarro contra la entidad bancaria BANKINTER SArepresentada en juicio por la Procuradora de los Tribunales D ª Araceli Romeu Maldonado y en consecuencia declarola nulidad de la radical del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes objeto de la presente litis, por infracción de normas imperativas conforme al Art. 6. 3del Codigo Civil en relación con la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1/2007 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en consecuencia se condena a Bankinter a la restitución del capital invertido, por importe de VEINTICINCO MIL EUROS( 25.000€)mas el intereses legal desde la fecha de contratación, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cantidad que deberá ser minorada en las rentas recibidas por el demandante incrementadas en el interés legal desde su recepción Respecto de las costas procesales causadas, se imponen las mismas a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Julia se formuló contra la entidad Bankinter, S.A., demanda en ejercicio de, en primer término, acción de nulidad radical por infracción de normas imperativasconforme al artículo 6.3 del Código Civil en relación con la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1/2007 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de la orden de compra de 500 títulos identificados como Participaciones Preferentes Serie I, Bankinter Emisiones, por importe nominal de 25.000 euros y suscrita en fecha 10 de agosto de 2.004, folio 85 de las actuaciones, solicitando la condena de la demandada a la restitución del importe de la inversión, más el interés legal desde la fecha de la contratación, hasta la fecha de Sentencia, con devengo, a partir de este momento, del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cantidad que se interesa sea minorada en las rentas recibidas por la demandante incrementadas en el interés legal desde su recepción. De forma subsidiaria se interesa, con idénticos efectos, la declaración de nulidad de pleno derechode la citada orden de compra por inexistencia de consentimientoen la contratación litigiosa. También de forma subsidiaria y con las mismas pretensiones económicas se interesa de declare la anulabilidad del contratode suscripción de Participaciones Preferentes por la concurrencia en la contratación de consentimiento viciado por error. En último término, la acción planteada es la de resolución del contratoobjeto del proceso por el incumplimiento por la demandada de los deberes que, en tal marco contractual le incumben para con sus clientes, de información, lealtad y transparencia. Todo, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, con carácter previo a cualquier otra consideración sobre el fondo del asunto litigioso, examinó, para su rechazo, la excepción opuesta por la demandada de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada de forma subsidiaria en la demanda rectora del proceso, y, en cuanto al fondo, tal y como se ha expuesto anteriormente, y como se infiere del Fundamento Jurídico Tercero, estimó la acción de nulidad relativa descrita por vicio del consentimiento en tanto prestado por error, ordenando, en los términos que resultan del antecedente primero de la presente resolución, la recíproca restitución de las prestaciones percibidas por los litigantes con motivo de la contratación declarada nula, todo, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la representación de la entidad demandadaBANKINTER, S.A. - folio 466 y los siguientes de las actuaciones - alegando, en síntesis:

.1).- Error en la aplicación de la norma: sobre la caducidad de la acción principal ejercitada de adverso tendente a obtener la anulabilidad del mandato de compra por el pretendido vicio en el consentimiento. Se estima, con cita de abundante jurisprudencia que se pretende apoyo de su posición, que el ' dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad de dicha acción, ex. artículo 1301 Código Civil , comienza en el momento en que se ejecuta el mandato de compra del producto y, adquiridas las Participaciones Preferentes litigiosas el 10 de agosto de 2.004 en tanto presentada la demandada el 19 de febrero de 2.014, defiende caducada la acción ejercitada.

.2).- Del perfil de la actora . Se estima que la actividad probatoria desarrollada, se remite a la documental y a las testificales de empleados de la demandada, con expresa mención del historial inversor de la actora, que la Sra. Julia es una persona activa en la contratación bancaria y que no es ajena a contrataciones idénticas y similares a la que es objeto del proceso. En definitiva, defiende que la citada actividad probatoria permite fijar como hecho acreditado que la parte actora estaba familiarizada con la contratación bancaria y no era ajena a los servicios de inversión.

.3).- Del cumplimiento por parte de Bankinter de su deber de información a la actora. Defiende que ' no existe obligación legal alguna de hacer entrega previa e incondicional del folleto o tríptico informativo' y estima haber facilitado a su cliente en todas las fases de la contratación de la información legalmente exigible con relación a los riesgos y demás características de las Participaciones Preferentes.

.4).- Por error en la valoración de la prueba que ha llevado al juzgador a quo a entender que ha existido error invalidante del consentimiento prestado por los demandantes. Se niega error en la contratación y se defiende que el denunciado de adverso no reúne los requisitos necesarios de ser esencial y excusable para anular el mandato de compra suscrito por los litigantes.

.5).- Inexistencia de efectos civiles por la normativa del Mercado Valores . Aduce, para el hipotético caso de que se estime concurrente una vulneración de la normativa reguladora del Mercado de Valores, la inexistencia de efectos civiles.

.6).- Inexistencia de contrato alguno de asesoramiento, servicio de inversión de mera intermediación prestado por Bankinter en la adquisición de las Participaciones Preferentes objeto del presente litigio. Define su intervención en la contratación controvertida como mera labor de intermediación, ajena a las figuras de asesoramiento y de gestión de carteras.

Y, sobre la base de cuanto antecede, termina por suplicar la íntegra revocación de la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Se opone al recurso de apelación la representación de la parte actora, Sra. Julia , folio 499 y los siguientes del proceso, para solicitar la desestimación del recurso de apelación, la íntegra confirmación de la Sentencia dictada en Primera Instancia y la imposición de todas las costas del proceso a la entidad bancaria demandada.

Queda delimitado en los términos expuestos el conflicto en la apelación.

SEGUNDO.-Con la finalidad de dar solución a las cuestiones controvertidas en esta alzada se ha de partir de la doctrina expuesta en esta materia por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 22 de diciembre de 1.999 y de 10 de abril de 2.001 : a) que al tratarse de la ineficacia contractual hay que distinguir entre inexistencia o nulidad radical, de un lado, y nulidad relativa o anulabilidad de otro; b) que en la inexistencia o nulidad radicalo nulidad absoluta, se encuadran los supuestos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1.261 del C.C ., y aquellos otros en que se ha vulnerado una norma imperativa o prohibitiva; c) que la nulidad relativa o anulabilidad puede existir cuando en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido alguno de los vicios de la voluntad que reseña el art. 1.265 del C.C . , es decir, error, violencia, intimidación o dolo; d) que en el C.C. se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radicalo absoluta, a la que por lo general la doctrina identifica con la inexistencia; e) que la nulidad a la que se refiere el C.C. en el Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en sus arts. 1.300 , 1.301 y 1.302 ha de entenderse referida a la nulidad relativa o anulabilidad; f) que los arts. 1.305 y 1.306 del C.C . aluden, sin duda alguna, a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta; g) que otros preceptos, como el art. 1.307 y 1.308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad; h) que, en definitiva, cuando se habla de error, es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad y el error obstativo; i) que el error-vicio, regulado en el art. 1.266 del C.C ., provoca la nulidad relativa o la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos (salvo que hayan sido ellos quienes han producido el error); y j) que el error obstativo es el que se refiere a la falta de coincidencia entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales, de modo que el error obstativo se da cuando nunca se quiso lo que se declaró.

Expuesto cuanto antecede, en el supuesto de autos, la demandante reclamaba la nulidad radicalo absoluta del contrato de suscripción de participaciones preferentes por razón del incumplimiento por las demandadas de normas imperativas y prohibitivas y la nulidad radicalo absoluta del artículo 1262 del Código Civil por falta de consentimiento y, finalmente, la nulidad relativa o anulabilidad al amparo del artículo 1265 del Código Civil por dolo y error. Siendo así, la Sala entiende que en la Primera Instancia resultó estimada la tercera acción de las enumeradas, de anulabilidad por concurrir consentimiento contractual viciado por error y que fueron rechazados, aún sea de forma implícita, los dos primeros pronunciamientos referentes a la nulidad radical o absoluta por infracción de normativa imperativa y prohibitiva, en tanto no determinante de la sanción interesada y por ausencia de consentimiento, por cuanto que este, con las matizaciones que luego se analizarán, ciertamente concurrió, al estar la orden de compra de los productos litigiosos suscrita por la actora, folio 85 de lo actuado, y dado que, a tales decisiones no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, y por ello, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius'[reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por 'incongruencia extra petita'[más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007 , 24 de marzo de 2008 , 30 de junio de 2009 ). En definitiva, ambos extremos, y, por efecto del artículo 465, 4º LEC , quedan fuera del objeto del recurso.

Centrado el concreto objeto litigioso sometido a controversia en esta alzada, procede analizar para confirmación de lo decidido en Primera Instancia, el primero de los motivos de los que conforman la apelación, el relativo a la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, ello, al rechazarla interpretación de los artículos 1.301 y 1.303 del Código Civil realiza la entidad demandada/apelante por las consideraciones que se pasan a exponer.

El error, en el presente caso, derivado de la falta o insuficiencia de la información suministrada por la demandada acerca de la condición y características de los productos financieros suscritos, no determina la inexistencia del consentimiento prestado y, por consiguiente, la nulidad radical o absoluta del contrato por ausencia de alguno de sus elementos esenciales - a saber, conforme el art. 1.262 del Código Civil consentimiento, objeto y causa-, sino, antes bien, un mero defecto en aquel, que permite a quien lo ha padecido instar, al amparo de los arts. 1.300 y 1.301 del mismo Código , la nulidad de un contrato que, como reiteradamente ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, hasta el momento y a diferencia del supuesto anterior, ha desplegado válidamente sus efectos propios. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sección 11ª de la AP de Madrid, en sentencia 1 de marzo de 2013 , que precisa que: 'cuando se alega como base del vicio del consentimiento '... la falta de información adecuada o la ausencia de la misma ... No se trata, por tanto, de una nulidad absoluta por inexistencia de alguno de los requisitos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), sino de una nulidad relativa por vicio de uno de ellos (del consentimiento). Y el plazo de caducidad es aplicable inevitablemente en tales casos, como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.EDJ 2012/125247, STS Sala 1ª de 18 junio 2012 ' o la SAP Valencia, Sección 3ª, de 3 de abril de 2013 , al afirmar que ' cuando se alega la existencia de un vicio de consentimiento por defecto de información, que es lo alegado en el caso, no estamos ante un supuesto de nulidad radical - como erróneamente se califica tanto por la parte demandante como por el magistrado 'a quo' - sino ante una acción de anulabilidad. Así hemos tenido ocasión de declararlo con ocasión del examen de otros procedimientos análogos al que ahora nos ocupa ( Sentencia de 13 de noviembre de 2012 -Rollo 591/2012 . Pte. Sra. Andrés Cuenca -, con cita de la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2012 Roj: Sap CS 672/2012) señalando que la existencia de un consentimiento viciado integra un supuesto de nulidad relativa conforme al artículo 1300 del C. Civil (LA LEY 1/1889) ('de acuerdo con los arts. 1300 y 1301 del Código los vicios invalidantes del consentimiento, intimidación, error o dolo, son causas de nulidad relativa o anulabilidad ') y no un supuesto de nulidad absoluta, como se pretende por la representación de la parte demandante, que invoca, precisamente en su demanda los artículos 1265 (LA LEY 1/1889 ) y 1266 del C. Civil (LA LEY 1/1889) respecto de los cuales el Tribunal Supremo declara que los vicios invalidantes del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo - 1265 CC) son causas de anulabilidad ( STS de 31 de marzo de 2005 ) y no las propias de la nulidad absoluta ( STS de 12 de junio de 2008 ), argumentando, a su vez, en cuanto al error (art.1266) la exigencia de que el mismo sea esencial y no imputable a la parte que lo padece ( STS de 23 de junio de 2009 ). '

Realizada la precisión descrita, cabe plantearse cuál es el 'dies a quo' del plazo enunciado en el art. 1.301 del Código Civil a los efectos de determinar si se ha producido o no la caducidad de la acción ejercitada. La respuesta a esta cuestión podemos encontrarla en la dicción literal del propio precepto que sitúa el inicio del cómputo del meritado plazo en el momento de la 'consumación' del contrato. Ahora bien es importante no olvidar que la 'consumación' del contrato se entiende producida en momentos distintos según se trate de un contrato de 'tracto único' o de 'tracto sucesivo'. Así en estos últimos, nacidos con vocación de permanencia, y a diferencia de los anteriores, perfección y consumación no coinciden en el tiempo, como recuerda la STS 11-6-2.003 , entre otras, que dispone que: 'el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuándo están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.'

Por lo que se refiere al contrato que es objeto de los presentes autos, consideramos que responden a esta última naturaleza, en la medida que, las Participaciones Preferentes que nos ocupan tienen un carácter o naturaleza perpetua, debiendo las partes, en especial, la entidad comercializadora de los productos financieros controvertidos, durante dicho periodo, y por tanto, más allá del momento del estricto momento de la perfección contractual, asumir una serie de obligaciones. En esta misma línea se pronunció ésta misma Sección 9ª de la AP de Valencia, en la sentencia de 3 de abril de 2.013 donde, al analizar contratos de adquisición de productos financiaros de idéntica naturaleza a la de los que nos ocupan, se afirmó que, ' en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que uno de los productos suscrito era de duración 'perpetua'...'

En definitiva, habida cuenta que la acción ejercitada por la actora es de mera anulabilidad, al amparo del art. 1.301 del Código Civil , sujeta a un plazo de caducidad de 4 años, y que el inicio del cómputo del plazo indicado debe situarse, por las razones expuestas, no en la fecha de perfección-celebración de los contratos- como sostiene la demandada/ recurrente - sino en el momento de su consumación o plena realización de sus efectos, circunstancia esta última que, como se ha explicado abundantemente, no se había producido en el momento de la interposición de la demanda, la caducidad como motivo de oposición debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba. La parte actora interesó en su escrito de demanda, denunciando viciado por error el consentimiento prestado para contratar que se dice causado por el incumplimiento de la parte demandada, tanto en la fase pre-contractual, como en la contractual, de su obligación de ofrecer a su cliente una información completa, clara, correcta, precisa y suficiente que permitiese comprender la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros cuya contratación fue ofertada, la declaración de nulidad de la orden de adquisición de valores identificados como Participaciones Preferentes, Serie I de Bankinter Emisiones firmada a su cargo en fecha 10 de agosto de 2.004, (documento 5 de la demanda), por importe de 25.000 euros. Se describen como antecedentes de la precitada compra que, desconociendo el año dado que no consta orden de compra, pero que se calcula fue en 1.999, (año coincidente con las inversiones realizadas por otros familiares y con el fallecimiento de su madre y cuanto percibió por herencia acciones de renta variable y dinero en efectivo), la actora adquirió 1.803 títulos de Participaciones Preferentes Serie A por valor de 90.150 euros, productos que fueron amortizados por la entidad demandada en el año 2.004, momento en el que, con su consejo, se realizó la inversión ahora litigiosa en Participaciones Preferentes de nueva emisión, Serie I, y, en un importe de 25.000 euros.

Definitivamente descrita la acción de anulabilidad de la contratación litigiosa ejercitada en la demanda rectora del procedimiento procede entrar, en estudio de los siguientes motivos de la apelación, al efecto de determinar si concurren los presupuestos necesarios para su estimación.

A tal fin, en primer término,y al objeto propuesto,se estima necesario conocer las características de los productos financieros objeto del proceso, en este supuesto, PARTICIPACIONES PREFERENTES, son productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Teles consideraciones apuntan, sin duda alguna, a la calificación del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no- profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.

Definida la contratación objeto de la controversia yque fue consentida por la parte actora, habrá de determinarse, si el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa fue o no válida.

En este objetivo, por lo que hace referencia al perfil de la entidad suscriptora, fue decido en Primera Instancia y así se confirma en esta alzada, que el mismo coincide con el de un cliente conservador, minorista y sin especiales conocimientos en materia bancaria. Sobre la base de lo expuesto, el perfil que se acredita que concurre en la parte actora dista de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir, de manera plenamente consciente, los riesgos naturales de la inversión a la que accedió. No destruyen las consideraciones expuestas ni los datos relativos a que la parte actora mantenga relaciones con otras entidades financieras y que con las mismas operase en el tráfico bancario, por cuanto que, ninguna de las contrataciones acreditadas, además de algunas de ellas percibidas por herencia, pueden ser tenidas como de alto riesgo o de extrema complejidad como es el supuesto de la contratación que ahora nos ocupa, ni las declaraciones testificales practicadas en el acto de Juicio: Sr. Tomás , niega haber participado en supuestas reuniones informativas previas al contrato y haber asesorado a su esposa para su suscripción y ninguna prueba desvirtúa esas manifestaciones, y, Sres. Juan Alberto y Aurelio , empleados de la demandada, quienes, manteniendo una importante relación de confianza con la actora, aún defendiendo que, sin prestar de servicios de asesoramiento, haber proporcionado a la actora información sobre la compra proyectada y haberle mostrado el tríptico informativo del que disponían, reconocieron no haber recibido una formación especializada en las contrataciones litigiosas que les permitiese transmitir a los clientes todas y cada una de sus concretas características, riesgos y posibles resultados de la inversión. Tales conclusiones son plenamente compatibles con la contratación de participaciones preferentes que consta, (folios 80-83 de lo actuado), realizada por la Sra. Julia en el año 1999, por cuanto que nada avala que de esta contratación, de la que no constan más datos de la posible fecha y su nominal, pueda inferirse que son conocidos y entendidos los productos bancarios que constituyeron su objeto, ello, aún sean coincidentes con los formalizados posteriormente en el año 2004.

Por lo que respecta al marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieros, en lo referente a la obligación de información que, sobre las características de los productos financieros contratados, incumbe a la entidad financiera respecto de su cliente, en el momento de la suscripción de los fondos, no había entrado en vigor en España la transposición de la Directiva MIFID mediante modificación habida de la LMV (21 diciembre de 2.007), que recoge unos requisitos mucho más exigentes para la contratación de dichos productos al objeto de salvaguardar los intereses del consumidor, en especial con constancia escrita de muchos datos antes no exigibles, pero,sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece, al propósito de conciliar por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. Deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

No diluye, el contenido de las meritadas obligaciones el hecho de que no pueda considerarse a la demandada asesora, sino mera comercializadora de los productos suscritos, puesto que la referida regulación es aplicable a todo aquel que de algún modo participe en tales operaciones.

En el supuesto presente, de nuevo en íntegra confirmación de lo decidido en este extremo por el Juzgador de Primera Instancia, se concluye que la entidad demandada no dio cumplimiento en el marco contractual litigioso a los deberes de información que han sido relacionados. En este sentido, poniendo de manifiesto la ambigüedad de la demandada, quien primero manifiesta haber entregado a la actora un resumen informativo sobre la contratación, para más tarde invocar al respecto que no le incumbe la obligación previa e incondicional de entregar el citado folleto a su cliente, es determinante la Sentencia del TS, Nº 244/2013, de18 de abril de 2.013 , que resuelve: ' La obligación de información que establece la normativa legal invocada por los recurrentes es una obligación activa, no de mera disponibilidad.'

En cuanto a la existencia del error, como vicio invalidante, con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente ( artículo 1266 Código Civil ) tal y como viene se fijando recientemente por el Tribunal Supremo en sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 20/1/2014 :

' cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.'Y continúa ;'La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 - En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.'

Como cláusulas de cierre del sistema aplicable para solución de la apelación, y para mayor abundamiento en esta protección al cliente-consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información'. Recae sobre quien lo alega la carga de probar el error de consentimiento, SAP, Valencia, sección 9ª, 16 de mayo de 2.013 , siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error.

Y,examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, el perfil de la contratante, conservador, no especial conocedor de las vicisitudes inherentes a los mercados financieros, y el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada, en el contexto que nos ocupa, estos no se cumplieron, y, dicha infracción, atendidas las mencionadas características de la suscriptora y de los productos, justifica, o más bien, excusa, el error de la misma a quien no puede imputarse, por no probada, falta de diligencia alguna, media o regular, en orden a conocer lo productos contratados.

El motivo de apelación examinado debe de decaer resultando pertinente la declaración nulidad de las contrataciones litigiosas por concurrir en las mismas un consentimiento viciado por error, ello, con las consecuencias restituitivas determinadas en la resolución apelada que se confirma íntegramente.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación comporta, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente, ello, con pérdida por la misma del depósito constituido para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BANkINTER, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Alzira de 22 de julio de dos mil catorce , que se CONFIRMA en su integridad.

Ello, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida por la misma del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.