Sentencia Civil Nº 63/2015, Juzgado de Violencia sobre la Mujer - Barcelona, Sección 3, Rec 116/2013 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona

Juicio Ordinario nº 116/13

S E N T E N C I A núm. 63/2015

En Barcelona, a 15 de noviembre de 2015

Vistos por mí, GABRIELA PAULA SAGRADO PESSAGNO, Magistrada Juez de Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, los autos del presente juicio ordinario, en los que han actuado como parte actora, Isabel y parte demandada, Alvaro , debidamente asistidos y representados. Sobre privación de la patria potestad y modificación de sentencia, habiendo recaído en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador apoderado en representación de Isabel se presentó demanda de juicio ordinario contra Alvaro , padre de sus hijas, solicitando la modificación de la sentencia de 30 de noviembre de 2012 y la extinción de la patria potestad del padre respecto de sus hijas Silvia y Aurora .

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y efectuado el preceptivo emplazamiento del demandado, el mismo contestó en plazo interesando la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Convocadas las partes a la audiencia previa, quedaron fijados los hechos controvertidos, así como admitida la prueba propuesta en los términos que constan en el acta levantada al efecto.

CUARTO.-Al acto del juicio comparecieron las partes y el Ministerio Fiscal. Tras practicar las pruebas en su día admitidas se dictó auto de diligencias finales. Una vez practicadas, las partes formularon sus conclusiones por escrito quedando los autos conclusos para dictar la presente sobre la base de los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- PRETENSIONES Y ARGUMENTOS DE LAS PARTES

El objeto litigioso del presente juicio es claro. La parte actora solicita la privación de la patria potestad del demandado, padre de sus hijas. Es bien cierto que en el suplico de la demanda la parte actora confunde privación con extinción de la patria potestad, pero la pretensión es clara y de ella ha podido defenderse perfectamente la parte demandada, quedando ya evidenciado en la audiencia previa.

En su demanda, la parte actora interesa la privación de la patria potestad de Alvaro basándose en los siguientes argumentos, a saber: durante la relación Alvaro estuvo inmerso en un mundo de toxicomanía del que no consta que se haya desintoxicado, manteniendo una conducta antisocial con numerosos antecedentes penales, entre ellos, dos condenas por delitos contra la parte actora, en concreto por un delito de maltrato y por un delito de quebrantamiento de condena y falta de injurias (doc. 1 y 2 de la demanda). Alegaba también la parte actora haber interpuesto denuncia por impago de pensiones, denuncia que dio lugar a las diligencias previas nº 858/13 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona. La parte actora hace referencia también al comportamiento del demandado durante el breve período en que se llevaron a cabo las visitas en el Punto de Encuentro (en adelante, PEF) y amenazas posteriores no denunciadas ni probadas. Termina por concluir que la demandante es quien se ha hecho cargo en realidad del cuidado de las hijas y que el demandado no ha cumplido adecuadamente sus obligaciones paternofiliales ni ha contribuido nunca a la manutención de sus hijas. Señala también los períodos de tiempo en que el padre ha estado en prisión y la estabilidad actualmente alcanzada por las menores

Frente a estas manifestaciones, la parte demandada se opone alegando, en síntesis, lo siguiente, 1º) que su cliente ya no es toxicómano, encontrándose completamente desintoxicado; 2º) que no pagó las pensiones de alimentos de sus hijas porque nunca le fue facilitado el número de cuenta dónde debía ingresarlas y que tampoco pudo pagarlas por haber estado privado de libertad, en prisión, durante mucho tiempo. 3º) en tercer lugar, niega también cualquier altercado en el Punto de Encuentro, más allá de una discusión a raíz de una presunta agresión del abuelo materno a las hijas.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS

Como hechos indubitados, queda acreditado que las partes fueron pareja de hecho y padres de dos hijas, Silvia y Aurora , nacidas el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2010, es decir, de 6 y 5 años de edad en la actualidad. El 30 de noviembre de 2012 se dictó sentencia de guarda y custodia, en el que las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo en virtud del cual la patria potestad continuaba compartida, con guarda y custodia para la madre y un régimen de visitas supervisado de dos horas en un Punto de Encuentro para el padre. En esa sentencia se indicaba que tanto el ejercicio de la guarda y custodia como el régimen de visitas serían supervisados por la DGAIA (folio 394)

De las pruebas practicadas en este juicio quedan acreditados los siguientes extremos, a saber:

1º) que sobre Alvaro recayeron dos sentencias condenatorias: una por delito de maltrato con presencia de las hijas menores el 15 de mayo de 2012 y otra por delito de quebrantamiento continuado de orden de protección e injurias de 20 de mayo de 2013 (docs 1 y 2 de la demanda).

2º) que sobre Alvaro pesan cuatro antecedentes penales, dos de ellos relacionados con la aquí actora(folio 384), que en estos Juzgados constaron hasta 8 diligencias penales abiertas entre las partes y que el demandado estuvo en prisión cumpliendo condena del 9 de septiembre de 2013 al 16 de abril de 2014, tiempo en el que no se llevaron a cabo las visitas en el PEF.

3º) que Alvaro fue cocainómano durante la relación (hecho admitido) y ha continuado consumiendo cocaína posteriormente, tal y como demuestra el análisis de pelo ordenado en este procedimiento y que deja clara la presencia de cocaína consumida, mínimo, en los cinco meses anteriores (folio 356). Si bien la parte demandada ha dudado de ese dictamen forense presentado un análisis de orina y sangre, tal y como ha dejado claro el médico forense en su informe de 14 de julio de 2015, y posteriormente el Instituto de Medicina legal, no es suficiente para cuestionar o invalidar un dato objetivo como el expuesto en la prueba acordada judicialmente porque ni siquiera contamos con la cadena de custodia de esas pruebas aportadas. Por ello queda probado que el demandado, en contra de lo declarado por él y de lo defendido por su defensa, consumió cocaína durante la tramitación del proceso, a pesar de haber afirmado llevar años desintoxicado.

4º) que Alvaro no ha abonado nunca la pensión de alimentos fijada en la sentencia de guarda y custodia. Las alegaciones relativas a si se informó o no del número de cuenta de la madre de las menores o si no pudo pagar por estar en prisión son indiferentes. El hecho cierto es el impago de las pensiones imputable civilmente (penalmente es otra cuestión) al demandado.

5º) las partes no tienen ningún contacto en la actualidad.

6º) En cuanto a las menores deben destacarse los siguientes hechos:

I. Las menores tienen en la actualidad 6 y 5 años y no ven a su padre desde que ingresó en prisión en septiembre de 2013.

II. La menor Silvia fue en su día declarada en desamparo y en situación de riesgo por la DGAIA en el 2010, donde ya se constataba que, a pesar de las denuncias por malos tratos, luego las partes retomaban su relación, y que ambos presentaban problemas de toxicomanía, después superados por la madre.

III. En 2011 la DGAIA mantiene a la menor Silvia en situación de riesgo, entre otras cosas, por el conflicto abierto y crónico de sus padres, aunque destacan que la madre asume el compromiso socioeducativo que se propone, pero el padre se desentiende

IV. En 2011 se constata la existencia de la orden de protección por la DGAIA, que reitera la falta de implicación del padre (folio 170). Señalan también la incapacidad del padre para cumplir el régimen de visitas debido a su estado de salud

V. También en 2011 la DGAIA también constataba expresamente que las vivencias emocionales de las menores pueden estar condicionando su personalidad. También se indicaba que la realidad de Silvia era diferente de la de Aurora por su historia personal y por el hecho de que el padre alguna vez había dudado de su paternidad, razón por la cual la DGAIA indica que mantuvo a la misma en situación de riesgo y a Aurora no. (folio 180).

VI. En 2012 la Dirección General informa al Juzgado de la difícil vinculación del padre al CSMA y sus ideas auto líticas, que se constatan en informe medico de aquel entonces (folio 265). Señalan también su inestabilidad emocional y que no acude a las visitas de la EAIA.

7º) En este proceso se solicitó como prueba informe del SATAV con el siguiente objeto expreso: 'si era adecuado para las niñas mantener el contacto con su padre.'Ese informe revela los siguientes datos, en síntesis:

- que el padre, a la fecha de la entrevista, está en paro, cobra una pensión y vive en un piso compartido. Señala que minimiza los hechos por los que se le condenó, considera injusta la condena y culpa a la madre de toda la situación.

- señala el SATAV que el padre manifiesta recibir tratamiento por la depresión que padece, pero a la hora de especificar los datos de ese tratamiento es poco concreto (folio 270)

- se aprecia en el padre una actitud suspicaz y hermética que limita la valoración con garantías de su situación socio personal y reiteran observar en el padre una tendencia general a minimizar los hechos del pasado y a distorsionarlos, tanto respecto del desamparo de las menores como respecto de su problemática de consumo de tóxicos. Tampoco muestra empatía sobre cuál sea ahora el estado emocional de las menores.

- en conclusión, en SATAV ve complejo reanudar las visitas y remarca que la posibilidad de reiniciar esos encuentros tendría que ir ligado a un compromiso del padre de respetarlas y de mantener un posicionamiento neutro respecto de la madre, siendo también conveniente confirmar su situación personal y su proceso de evolución.

TERCERO.- MODIFICACIÓN DE SENTENCIA I: PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (potestad parental)

El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en el mismo sentido que el art. 91 del Código Civil y 233-7 , la posibilidad de las partes o del Ministerio Fiscal en caso de haber hijos menores o incapacitados, de modificar las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

A la vista de los hechos probados en el punto anterior, queda acreditado el cambio de circunstancias que debe dar lugar a la modificaron de la sentencia de 30 de noviembre de 2012 y que resulta procedente estimar la demanda en cuanto a la potestad parental, debiendo corresponder la patria potestad de las hijas menores, en exclusiva, a la madre, en aras a salvaguardar el superior interés de las mismas, único interés que debe valorar el Juez o Tribunal, coincida o no con los intereses, deseos o pretensiones de sus padres.

La privación de la patria potestad precisa de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante al titular de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores, derivados del mismo. Es concebida la patria potestad como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden, a que se refiere el art. 39.3 de la C.E , de forma que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, el 'interés superior' del hijo en cuyo beneficio está concebida y orientada como institución, siendo de todo punto necesario que la privación venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor, de forma que más que una sanción al incumplimiento de los deberes a ella inherentes, implica una medida de protección al niño. ( T.S. en sentencias entre otras de 24 de abril de 2000 ).

En el presente caso, queda evidenciada la existencia de una condena por maltrato a la madre de sus hijas, en presencia de las mismas y de una condena por quebrantamiento de orden de protección continuada respecto de la madre de las niñas e insultos a la misma. A ello se añade el consumo continuado de drogas, cocaína, que aunque el denunciado ha negado, queda perfectamente constatado, con los problemas que dicho consumo ya produjo en el pasado en la relación de pareja y sufridos por las menores como víctimas indirectas de esos hechos. Asimismo, la nula contribución del demandado al pago de los alimentos de sus hijas menores es significativa, sin que la parte pueda escudarse en la excusa infantil de que la otra no le dio el número de cuenta bancaria para ingresar cantidad alguna. Por todo ello, resulta de aplicación el art. 236-6 del Codi Civil, en virtud del cual ' 1. Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 , en referencia al art. 170 del Código Civil , de idéntico contenido que el art. 236-6 recuerda que 'la privación de la patria potestad requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.'

Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia (tal y como reseña la STS aludida).

En el mismo sentido, por ejemplo, la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión

Por todo lo expuesto, valoradas las pruebas en el caso que nos ocupa, debo considerar que el consumo de drogas por el demandado unido al total desinterés del mismo de sufragar en algo las necesidades económicas de sus hijos determinan que la patria potestad deba corresponder en exclusiva a la madre de los niños para que éstos queden protegidos de forma real y no con la mera formalidad de que el padre ostente una patria potestad que en realidad no ha mostrado interés en ejercer ni ejercerla de forma correcta para beneficiar a sus hijos. Si bien el Ministerio Fiscal interesa que se prive al padre sólo del ejercicio de esa potestad, sus argumentos determinan también la privación de la titularidad de la potestad parental.

Todo ello sin perjuicio de que esa potestad se pueda recuperar en virtud de decisión judicial siempre que el interés del menor lo aconseje y siempre que haya cesado la causa que motivó dicha privación (art. 236-7).

CUARTO.- MODIFICACIÓN DE SENTENCIA II. RÉGIMEN DE VISITAS

Como ya hemos indicado en el Fundamento de Derecho Segundo, esta posibilidad se preguntó directamente el Servicio de Atención Técnica de estos Juzgados (SATAV) , servicio que ha sido poco concreto a la hora de valorar esa posibilidad, observando una dificultad real de hacerlo sin más, aunque fuera con supervisión en un Punto de Encuentro. En ese sentido el SATAV ve complejo reanudar las visitas y remarca que la posibilidad de reiniciar esos encuentros tendría que ir ligado 'a un compromiso del padre de respetarlas y de mantener un posicionamiento neutro respecto de la madre, siendo también conveniente confirmar su situación personal y su proceso de evolución.'

Teniendo en cuenta los datos de personalidad indicados por los diferentes profesionales de la DGAIA, la EAIA, el Punto de Encuentro en su día y el SATAV ahora, así como la propia actitud del demandado al negar el consumo de cocaína luego demostrado, queda claro que el compromiso del padre y su capacidad de mantener un posicionamiento neutro respecto de la madre, es más que discutible .A ello se une la dificultad procesal de confirmar su situación personal y su evolución médica cuando no ha colaborado a ello en este proceso.

Esta Juzgadora no deja de lado el hecho de que el Punto de Encuentro en 2013 indicaba que las visitas, antes de la suspensión por el ingreso en prisión del padre, funcionaban bien para las niñas y que se mostraban contentas de ver a su padre y éste afectuoso con ellas (salvo un día concreto relativo a unos hechos después no probados respecto del abuelo materno y que no tienen relevancia real aquí), pero que la madre faltaba a algunas visitas y que el trabajo técnico con ella era dificultoso, porque presentaba múltiples quejas y exigencias y no realizaba el necesario acompañamiento a las niñas en la restauración de la figura paterna (según informe de junio de 2013). En el folio 405 consta que el trabajo con los dos progenitores es complicado porque no son receptivos a las indicaciones del equipo técnico.

A pesar de todo ello, como ya se ha indicado al tratar la patria potestad, el único interés que debe valorarse es el de las menores de edad, debiendo acordar aquello que se considere más adecuado para el beneficio de las niñas, satisfaga o no a los intereses y deseos de sus padres. En atención a esto en la actualidad el padre no ofrece ninguna garantía de que la reanudación de las visitas va a beneficiar a las niñas. Una vez demuestre adecuadamente que efectivamente está desintoxicándose y su estado mental y emocional es el adecuado para beneficiar a sus hijas, podrá solicitar nuevamente la reanudación de las visitas que, en ese caso, podrá valorarse atendiendo a que son las niñas las que tienen derecho a disfrutar de un padre en condiciones.

En cuanto a la madre, en beneficio de sus hijas deberá abstenerse de posicionarlas en contra del padre, para lo cual se informará oportunamente a la EAIA para que disponga y reconduzca a las menores a efectuar las terapias psicológicas que consideren más adecuada a tal fin.

QUINTO.- COSTAS

A la vista de la materia tratada, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo satisfacer las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMO a demanda formulada por Isabel contra Alvaro y por ende, acuerdo la modificación de la sentencia de 30 de noviembre de 2012 de guarda y custodia en los siguientes puntos, se acuerda:

- La privación de la patria potestad de Alvaro sobre sus hijas menores Silvia Y Aurora

- No se fija régimen de visitas entre el padre y sus hijas, sin perjuicio de que el padre pueda solicitarlo una vez demuestre adecuadamente que efectivamente está desintoxicándose y su estado mental y emocional es el adecuado para beneficiar a sus hijas. Ello deberá realizarlo en procedimiento aparte de modificación del presente.

- Ofíciese a la EAIA correspondiente para que articulen y reconduzcan a las menores efectuar las terapias psicológicas que consideren más adecuadas a fin de restaurar la figura paterna.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden formular recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que en su caso deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Líbrese y únase testimonio de la presente a las actuaciones, debiendo insertarse su original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por ante la Juez que la refrenda, hallándose celebrando en audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.