Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 63/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 63/2016.

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vinaroz.

PROCEDIMIENTO: Medidas relativas a hijos Extramatrimoniales 55/2015.

LITIGANTES: D. Faustino .

C/

Dª. Angustia .

SENTENCIA NÚM.63/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 21/01/2016 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vinaroz en autos de Medidas relativas a hijos extramatrimoniales seguidos en dicho Juzgado con el número 55 de 2015 de registro.

Han sido partes en el recurso, comoAPELANTEel Demandado D. Faustino representado por el Procurador Sr. Agustín Juan Ferrer y defendido por la Letrada Sra. María Piedad Pérez Moreno, yAPELADOSla demandante Dª. Angustia representada por la Procuradora Sra. Mª. Ángeles Bofill Fibla y defendida por la Letrada Sra. Mª.José del Pilar Sorli Esbri, y el Ministerio Fiscal representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. Fiscal D. Sergio Bataller Lara.

Ha sidoPonenteel Ilmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda sobre MEDIDAS DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES CONTENCIOSAS registradas con el número 55/2015 , promovidos por Dª Angustia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Ángeles Bofill Fibla y defendida por la Letrada Dª Mª José del Pilar Sorlí Esbrí, contra D. Faustino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Juan Ferrer y asistido por la Letrada Dª Mª Piedad Pérez Moreno, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Sergio Bataller Lara, debo acordar las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Saturnino y Juan Antonio , a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Fijación de un régimen de visitas progresivo en favor del progenitor no custodio con sus hijos menores en los siguientes términos:

- En las próximas vacaciones de Semana Santa de 2016, los menores estarán con su padre la mitad de las vacaciones, a falta de acuerdo entre los progenitores, el Sr. Faustino elegirá el período al ser un año par. El Sr. Faustino estará en compañía de sus hijos desde las 11 de la mañana hasta las 20 horas sin pernocta. El padre recogerá y entregará a los menores en el domicilio de la abuela materna en Écija.

- En las próximas vacaciones de Verano de 2016, los menores estarán con su padre la mitad de las vacaciones, dividiendo los períodos por quincenas alternas, con pernocta en el domicilio paterno; comenzando los períodos el día siguiente a la finalización de las clases escolares y finalizando el día 1 de septiembre de 2016, a falta de acuerdo entre los progenitores, el Sr Faustino elegirá el primer período al tratarse de un año par. En cuanto al desplazamiento de los menores, la madre se encargara de desplazar a los menores hasta Écija al domicilio paterno y en cuanto al reintegro será el padre el que se encargue de desplazar a los menores hasta Vinaroz al domicilio materno, salvo acuerdo en contra rio de los progenitores.

- Con posterioridad, el régimen de visitas en favor del padre consistirá en la mitad de los periodos de vacaciones escolares de los menores, correspondiendo al padre, en defecto de acuerdo, la primera mitad en los años pares y la segunda mitad los impares. En cuanto a la entrega de los menores, la madre se encargara de desplazar a los menores hasta Écija al domicilio paterno y en cuanto al reintegro será el padre el que se encargue de desplazar a los menores hasta Vinaroz al domicilio materno, salvo acuerdo en contra rio de los progenitores.

Todo ello sin perjuicio, de que cuando el padre de forma esporádica visite la localidad de Vinaroz pueda disfrutar de la compañía de sus hijos menores, siempre que lo avise a la madre con al menos una semana de antelación y si las obligaciones escolares de los hijos lo permiten, sin posibilidad de pernocta.

3.- Fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre de 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores; cantidades que se abonarán dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta designada por la madre: NUM000 , dichas cantidades se actualizarán anualmente según el IPC que publica el INE u organismo que le sustituya. Debiendo ambos progenitores abonar la mitad de los gastos extraordinarios que generen los hijos Saturnino y Juan Antonio , previa justificación; entendiéndose por tales los gastos médicos en general (ortopédicos, farmacéuticos, ortodoncia y demás que los menores pudiesen necesitar), los gastos por actividades extraescolares o clases de refuerzo, por actividades desarrolladas por el Colegio que conlleven un gasto y no estén comprendidas en el ámbito de la educación estrictamente, tales como excursiones y salidas culturales.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Demandado D. Faustino se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa y al Ministerio Fiscal quienes lo impugnaron, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para ladeliberación y votacióndel mismo el día dieciocho de mayo de 2016 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de D. Faustino contra la sentencia dictada en materia de medidas relativas a hijos extramatrimoniales, y en concreto contra el pronunciamiento sobre la pensión alimenticia que le impone en cuantía de 100 euros mensuales para cada uno de los dos hijos tenidos con Dª Angustia , mostrándose contario a la valoración probatoria en cuanto a los posibles ingresos que pudiera tener el progenitor, afirmando que no se había acreditado por el progenitor la total carencia de ingresos y concediéndose credibilidad a lo manifestado por la actora Sr. Angustia sobre que aquel trabaja en 'b', cuando -sostiene el apelante- el informe de vida laboral y de las certificaciones aportadas, acreditan que está en una situación involuntaria con ausencia de cualquier ingreso.

El Ministerio Fiscal y la representación de la actora han impugnado el recurso, rebatiendo ésta última correlativamente los argumentos del apelante e incidiendo sobre todo en que el progenitor no ha acreditado que haya intentado en contra r trabajo, de hecho no figura como demandante de empleo, acreditando muy poco tiempo trabajado en el pasado, y haciendo ver que cuando el Sr. Faustino ha disfrutado de ayuda familiar tampoco ha contribuido con la menor cantidad en favor de sus hijos. Todo ello, a juicio de la apelada, demuestra una dejadez por parte del progenitor, de quien se ignora si al menos ha instado la ayuda familiar.

SEGUNDO.- Vistos los alegatos del recurso frente a las razones expuestas en la sentencia, y considerada la prueba practicada, basta remitirse al convencimiento de la juzgadora de primer grado, plenamente compartido.

Sea de recordar reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional, que impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica través de los recursos, permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Iª de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el 'Juzgador ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ).

Pues bien, la sentencia parte de un perfecto marco jurídico a la hora de abordar el análisis de la prueba cuando de obligaciones alimenticias en favor de hijos menores se trata. Se alude a que el TS en Stcias de 12 de febrero y de 15 de julio de 2015 considera que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores , señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'; y la Stcia de 10 de julio de 2015 añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor , y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Indicábamos en Stcia de 23 de sept. de 2013 que mientras un hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación'.La jurisprudencia de las Audiencias considera ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC fijas pensiones incardinadas dentro de unos márgenes asociados al mínimo vital ( entre 80 y 150 euros al mes por hijo) que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo, debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad. (por ej. Stcia de 18 de marzo de 2.008 de esta sec. 2ª).

En este caso la sentencia apelada considera correcto fijar 100 euros al mes como mínimo vital para cada hijo sin dar lugar a una condición suspensiva de tal obligación para supeditarla a que tenga ingresos, lo que se muestra acertado por cuanto como bien se razona la sentencia y después remacha la contestación al recurso, el progenitor Sr. Faustino no acredita que figuere como demandante de empleo ni que haya interesado alguna ayuda pública al uso que pudiere estar en trámite.

Más por otra parte como bien acepta la juzgadora, parece difícil que el Sr. Faustino y sus padres puedan vivir de lo que-tras pagar un pequeño alquiler de 50 euros- queda de la pensión de 426 euros de la madre (abuela materna de los menores Saturnino y Juan Antonio ), haciendo presumir que tenga algún ingreso no declarado proveniente de la economía sumergida, pues no consta que sea mantenido o ayudado por alguna institución de beneficiencia.

Por otro lado, como bien refiere la parte apelada, no consta que en ningún momento, ni cuando cobraba subsidio de desempleo según la hoja de vida laboral, el progenitor haya aportado cantidad alguna para ayudar a soportar las cargas alimenticias que le incumben como padre. Se detecta una actitud inaceptable por parte del progenitor, que marchándose a vivir a Ecija con sus padres, bajo el argumento de estar allí mantenido por estos, también quiere que a sus propios hijos los mantenga la madre en exclusiva.

Y ya resulta abusivo que trate de justificar la ausencia de ingresos por trabajo con el argumento de que Andalucía es la comunidad de mayor desempleo, lo que parece venirle bien al Sr. Faustino .

Otra actitud más adecuada y comprometida con las cargas que personalmente le corresponden, obviamente no nos referimos solo a las de tipo económico, animaría al progenitor a residir cerca de sus hijos, lo que además de permitirle - si estuviere diciendo la verdad de la carencia de trabajo- mayores posibilidades laborales que en Ecija, dado la importancia del sector servicios en esta comunidad valenciana de evidente proyección turística y oportunidades, y le permitiría cumplir las otras prestaciones de tipo afectivo y educacional que forman contenido de los deberes legales inherentes a la patria potestad ( art. 154 CC ).

Así las cosas, no percibiéndose una actitud correcta por parte del progenitor, no cabe acordar la suspensión de la obligación alimenticia impuesta, pues esta posibilidad es excepcional y sustentada en una verdadera imposibilidad de obtener recursos tal como señala la STS de 2 de diciembre de 2015 , presupuesto que además de no aparecer probado, choca con la actitud de absoluto desdén que el Sr. Faustino también ha tenido cuando ha gozado de un subsidio por desempleo y lo ha dedicado a su persona.

El recurso se desestima .

TERCERO.-En materia de costas de alzada, han de imponerse al apelante al haber visto desestimado el recurso.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Faustino contra la sentencia de 21 de enero de 2016 del Juzgado de Iª Instancia núm. 5 de Vinaroz dado en procedimiento sobre medidas relativas a hijos extramatrimoniales con núm. 55/2015 , condenado al apelante al pago de las costas de alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé elart. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.