Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 461/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00063/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00063/2016

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 461-2015, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes , en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 3-2014, siendo parte:

Como apelante:

La demandada DOÑA Francisca , mayor de edad, vecina de Val do Dubra (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Niveiro, lugar de DIRECCION000 , NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM000 , representada por el procurador don Javier Garaizábal y García de los Reyes, y dirigida por el abogado don Manuel Astray Mariño.

Como apelados:

El demandante DON Ezequiel , mayor de edad, vecino de Val do Dubra (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Niveiro, lugar de DIRECCION000 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña Fátima Rodríguez Morales, y dirigido por el abogado Francisco Rabuñal Mosquera.

El demandado, que manifestó adherirse al recurso, DON Inocencio , mayor de edad, vecino de Bourg en Bresse (República Francesa), RUA000 , NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por la procuradora doña Susana Cabanas Prada, bajo la dirección del abogado don Víctor-Andrés García Dopico.

Y el también demandado DON Modesto , mayor de edad, vecino de Val do Dubra (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Niveiro, lugar de DIRECCION000 , NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM006 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial.

Versa la apelación sobre recogida de pluviales y servidumbre de luces.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 22 de mayo de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Rodríguez Morales en nombre y representación de don Ezequiel -que actúa por sí y en representación de la comunidad de gananciales que forma con doña Francisca Regueira González- contra don Inocencio y don Modesto , debo absolver y absuelvo a éstos de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Y estimando parcialmente la demanda presentada contra doña Francisca debo declarar y declaro que las fincas propiedad de la citada demandada no tienen ningún derecho de servidumbre sobre las fincas propiedad del actor que se describe en el hecho primero de la demanda, condenado a la citada demandada a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, condenándola a que proceda a su costa a

1. Recoger las aguas pluviales que se vierte por el viento Este del tejado de su propiedad sobre la propiedad de los demandantes.

2. Adecuar la ventana del plano intermedio de la fachada Este de la vivienda de su propiedad a las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre,

absolviéndola de las demás pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas procesales en el modo indicado en el fundamento jurídico quinto.

La presente resolución no es firme, y frente a ella podrá interponerse, por escrito, ante este Juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña.

Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito 50 euros, si se trata de recurso de apelación.

La admisión del recurso precisará que, al prepararse el mismo se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones', abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Francisca , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Ezequiel escrito de oposición al recurso, y por don Inocencio escrito manifestando su 'adhesión' al recurso, de la que se dio traslado a don Ezequiel como si se tratase de una impugnación.

No se constituyó el depósito de 50 euros establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre por la apelante doña Francisca , al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de 31 de marzo de 2014. Por la Secretaria Judicial se exigió a don Inocencio la constitución de dicho depósito por manifestar su adhesión al recurso, consignándose 50 euros en la cuenta de consignaciones por la procuradora doña Susana Cabanas Prada.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 30 de septiembre de 2015, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 1 de octubre de 2015, siendo turnadas a esta Sección el 2 de octubre de 2015, registrándose con el número 461-2015. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 27 de octubre de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Fátima Rodríguez Morales en nombre y representación de don Ezequiel , en calidad de apelado; así como la procuradora doña Susana Cabanas Prada, en nombre y representación de don Inocencio , en calidad de apelado adherido. Por el abogado don Manuel Astray Mariño se presentó escrito manifestando que su defendida doña Francisca litigaba con el beneficio de asistencia jurídica gratuita, por lo que por el Letrado de la Administración de Justicia libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales a fin de que designasen profesional en turno de oficio que asumiese la representación de doña Francisca , recayendo el nombramiento en el procurador don Javier Garaizábal y García de los Reyes. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 22 de diciembre de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 16 de febrero de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Ezequiel dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, manifestando ejercitar acumuladamente una acción negatoria de servidumbre y otra de deslinde, exponiendo que era propietario de una finca, que lindaba por el oeste con otra propiedad de don Inocencio , pero que éste se hallaba en el extranjero y era poseía «a título de propietarios desde hace más de diez años» (sic) por los cónyuges don Modesto y doña Francisca . Los hechos que motivaban la demanda eran:

(a)Los demandados sitúan el lindero divisorio de tal forma que no reconocen la propiedad de una porción de terreno de forma triangular, de unos 21 metros cuadrados.

(b)Por otra parte los demandados han instalado ventanas practicables en la parte superior de su vivienda, colocando una rejilla tipo mosquitera, que permite vistas. En la parte inferior abrieron una ventana con cristal transparente.

(c)Han ejecutado un alero que invade el terreno de la finca propiedad del demandante, que a su vez vierte aguas sobre dicha finca.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando que se dictase sentencia declarando:

(a)Que el linde de las fincas forma un triángulo de 21 metros cuadrados, conforme al plano del informe pericial que acompañaba.

(b)Que su finca no está gravada con servidumbre, y en consecuencia:

1) «Retirar el alero construido en su vivienda sobre la finca propiedad de mi representado y que vierte aguas sobre la misma».

2)Eliminar las ventas practicables o de cualquier otro tipo.

2º.-El demandado don Inocencio alegó falta de legitimación pasiva, porque no era ya propietario de la finca que se mencionaba, sino que era propiedad privativa de su hermana doña Francisca .

El demandado don Modesto igualmente invocó la falta de legitimación pasiva porque la finca era propiedad de su esposa doña Francisca .

Ésta se opuso a la demanda, porque el terreno discutido era de su propiedad, los ventanales se acomodaban a lo establecido en el Código Civil, y el alero estaba construido en su propiedad, siendo el existente desde hacía muchos años, aunque reparado con tejas.

En la audiencia previa se aclaró por el demandante que la acción ejercitada era de deslinde, no declarativa de dominio.

3º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que: (a)Se estima la falta de legitimación pasiva de don Inocencio y don Modesto . (b)Se desestima la acción de deslinde por no haber confusión de linderos, negando la demandada la propiedad pretendida por don Ezequiel . (c)Se considera que los grandes ventanales abiertos en la planta superior son huecos de ordenanza del artículo 581 del Código Civil , porque están compuestos por grupos de cristalera separadas por barrotillo (es obvio que se desconoce qué quiere decir «30 centímetros en cuadro», ni están a la altura de las carreras). (d)En cuanto al ventanal inferior se ordena se acomode a lo previsto en el artículo 581 del Código Civil , pero no a 'eliminar'. (e)En cuanto al alero, considera que no invade la propiedad del actor. Integrando el suplico con el contenido de otros documentos, se considera que se solicita que se deje de verter aguas. Por lo que se desestima la demanda contra don Inocencio y don Modesto , con imposición de costas al demandante, y estimando parcialmente contra doña Francisca , la condena a recoger las aguas pluviales y a adecuar la ventana a unas dimensiones que se quieren presentar como si fueran las previstas en el artículo 581 del Código Civil , sin imposición de costas. Estos pronunciamientos solamente son recurridos por doña Francisca , si bien don Inocencio presentó escrito de adhesión al recurso de su hermana.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Francisca :

TERCERO.- La incongruencia «extra petita» .- En el primer motivo del recurso de apelación se alega la incongruencia de la sentencia apelada, por cuando ejercitada una acción solicitando la retirada del alero de la vivienda de la casa propiedad de la apelante, se acaba condenando a recoger las aguas pluviales.

El motivo debe ser estimado.

1º.-El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...».

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ( «ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( «extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ( «citra petita»o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5714/2015, recurso 693/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 597/2015, recurso 2475/2012 ), 16 de octubre de 2013 (Roj: STS 4952/2013, recurso 1472/2011 ), 14 de septiembre de 2011 ( resolución 634/2011 , en el recurso 2272/2007 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 2017/2011, recurso 2183/2007 ), entre otras muchas] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas 'inaudita parte', en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española . El Tribunal Constitucional en sus sentencias números 25/2012 y 96/2012 , reiterando la establecida en sus sentencias números 91/2010 , 165/2008 , 44/2008 , 138/2007 , 144/2007 , 40/2006 , 85/2006 , 4/2006 264/2005 y 52/2005 entre otras, recuerda que 'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como «ultra petita», «citra petita»o «extra petita partium»'. Así reseña dicha doctrina que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y «petitum». Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la «causa petendi», alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el «thema decidendi». La denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 21 de abril de 2015 (Roj: STS 1531/2015, recurso 723/2013 ), 4 de marzo de 2015 (Roj: STS 828/2015, recurso 563/2013 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 597/2015, recurso 2475/2012 ), 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2910/2013, recurso 906/2010 ), 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007 ), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010 )], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido».

La incongruencia «extra petita»se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada; o cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante. Consiste en una desviación esencial generadora de indefensión: que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder algo distinto de lo pedido, suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes; cuando el pronunciamiento judicial recae sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido [ Ts. 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5714/2015, recurso 693/2014 ), 24 de marzo de 2015 (Roj: STS 1086/2015, recurso 1418/2013 ), 25 de febrero de 2015 (Roj: STS 1087/2015, recurso 859/2013 ), 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009 ), 22 de marzo de 2012 (Roj: STS 1684/2012, recurso 1533/2008 ), entre otras muchas].

2º.-En la exposición fáctica de la demanda presentada el 2 de enero de 2014 la única referencia a los aleros es que los demandados «han procedido a invadir el terreno de la finca propiedad del demandante con un alero que a su vez vierte aguas sobre dicha finca». En sede jurídica no hay mención alguna a esta servidumbre, sino exclusivamente a la de luces y vistas. Y en el suplico de la demanda lo solicitado en cuanto al alero fue textualmente que se condenase a los demandados a «Retirar el alero construido en su vivienda sobre la finca propiedad de mi representado y que vierte aguas sobre la misma». La sentencia apelada considera que debe hacerse una 'interpretación integradora' del suplico, y que además de la acción negatoria de servidumbre de alero se estaría ejercitando una acción de recogida de pluviales ( artículo 586 del Código Civil ), porque en la carta que un abogado remitió en abril de 2009 a otras personas se requería para que dejase de verterse agua en cualquier caso, y porque en un acto de conciliación de mayo de 2010 se requiere para que se avengan a retirar el vertido de pluviales.

Aceptando que se parte de una demanda poco estudiada, no puede confundirse una acción reivindicatoria del vuelo invadido por una construcción ajena (en este caso el alero del edificio colindante), con la acción negatoria de alero (obligación de soportar la invasión del vuelo por el alero), con la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados del artículo 587 del Código Civil (soportar las aguas que caigan desde ese tejado).

Lo solicitado en la demanda es la retirada del alero. Y aunque se enmarca dentro de la acción negatoria de servidumbre, lo que se ejercita realmente es una reivindicatoria del vuelo: se ha construido el alero en terreno de mi propiedad. Luego al condenarse a la demandada a recoger las aguas mediante la colocación de un canalón se está condenando a algo no solicitado en la demanda, ni se corresponde con la acción realmente ejercitada.

CUARTO.- La servidumbre de luces y vistas .- En el segundo motivo de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto no tuvo en consideración que la ventana que manda reformar ya existía durante el litigio anterior, y entonces no se consideró que infringiese norma alguna; por otra parte, se extralimita la sentencia en cuanto manda hacer obras para adecuarla a las dimensiones que indica, cuando eso no fue lo solicitado en la demanda; y por último invoca la prescripción extintiva porque la ventana existe desde hace más de 30 años.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1º.-Parece que se vuelve a invocar la cosa juzgada en cuanto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, entonces único, de Ordes de 23 de septiembre de 1999 no condenó a reformar esta ventana, lo que vendría a ser confirmado por la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 11 de diciembre de 2000. Pero es evidente que la ventana entonces existente, y que se observa en las fotografías aportadas, no se corresponde con la actualmente existente. Ya en la audiencia previa el demandante, puntualizando su defectuosa demanda, aclaró que el motivo de ejercitarse la acción era por las modificaciones introducidas en los ventanales. En consecuencia, la situación no es la misma, la demanda responde a actuaciones posteriores que no fueron objeto del enjuiciamiento precedente, y por lo tanto no le alcanza la cosa juzgada.

2º.-En lo que sí tiene razón el recurrente es que en la demanda se solicitó la eliminación de la ventana, y se le ha condenado a realizar obras para adecuarla a las dimensiones previstas para los huecos de tolerancia en el artículo 581 del Código Civil , cuando nadie solicitó tal reforma. Ejercitada una acción negatoria, si prospera el fallo será eliminar las luces y vistas. Si la demandada desea hacerlo cegando la ventana, adecuándola a esas dimensiones, o cerrándola con ladrillo vítreo o pavés, o de cualquier otra manera admitida, será una resolución que adopte ella. Se vuelve a infringir el artículo 218 del Código Civil . Por lo que el pronunciamiento debe limitarse a que doña María deberá abstenerse en lo sucesivo de obtener luces y vistas sobre el fundo ajeno. La forma en que quiera ejecutarlo será su personal elección.

3º.-La servidumbre de luces y vistas se considera positiva cuando los huecos o ventanas se practican en pared ajena o medianera; y por el contrario, cuando se abren en pared propia del supuesto dominante, estaremos en presencia de una servidumbre negativa. Todo ello genera el distinto régimen del inicio del cómputo de la prescripción de 20 años al ser, en ambos casos, una servidumbre continua y aparente ( artículo 537 del Código Civil ). El tiempo se contará en las positivas desde la apertura de los huecos o ventanas; y en las negativas desde el acto obstativo del sirviente ( artículo 538 del mismo Código ). Tal doctrina se recogen las sentencias de 11 de julio de 2014 (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012), 8 de octubre de 1988 (RJ Aranzadi 7395), 1 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7452) y 16 de septiembre de 1997 (RJ Aranzadi 6406).

En este caso se trata de una servidumbre sobre el muro propio del supuesto dominante (la propiedad de la demandada doña Francisca ), por lo que la prescripción se empezaría a computar desde el primer acto obstativo en cuanto a la actual configuración del ventanal, que debería datarse al acto de conciliación del año 2010, por lo que no ha transcurrido el plazo de prescripción de 20 años.

QUINTO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

B) 'Adhesión' formulada por el codemandado don Inocencio :

SEXTO.- La legitimación para recurrir. La adhesión al recurso .- Presentó don Inocencio un escrito manifestando su adhesión al recurso interpuesto por su hermana, que fue tramitado como una especie de impugnación, dando traslado al demandante apelado para que lo contestase.

La supuesta adhesión está mal admitida.

1º.-El recurso de apelación exige un interés para recurrir: la existencia de un gravamen para el apelante, el cual puede ser económico, o estrictamente jurídico, pero en todo caso ha de suponer que se pretende eliminar un posible perjuicio u obtener un beneficio propio, como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4841/2014, recurso 1308/2013 ), 26 de abril de 2013 (Roj: STS 2163/2013, recurso 2073/2010 ), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010 ), 27 de marzo de 2012 (Roj: STS 1899/2012, recurso 833/2009 ), 20 de marzo de 2012 (Roj: STS 1921/2012, recurso 425/2009 ), 12 de enero de 2012 (Roj: STS 245/2012, recurso 642/2010 ), 16 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8701/2011, recurso 1853/2008 ) y 11 de marzo de 2011 (Roj: STS 1676/2011, recurso 896/2007 ). El presupuesto se recoge con carácter general para todos los recursos en el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que «contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley». La constitucionalidad de tal exigencia está expresamente reconocida en la sentencia número 157/2003, de 15 de septiembre, del Tribunal Constitucional : «no parece que pueda discutirse que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente».

Si don Inocencio fue absuelto en la sentencia del Juzgado con imposición de costas al demandante, ninguna mejora puede pretender en la segunda instancia, por lo que carece de legitimación para recurrir.

2º.-No existe en el actual sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil la adhesión al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes colitigantes. Ni puede tratarse como una impugnación, porque ésta, conforme a lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no responde al mismo sentido que la antigua adhesión. La impugnación busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación [Ts. 6 de marzo de 2014 (Roj: STS 734/2014, recurso 40/2012 )]. Por eso la impugnación va dirigida contra el apelante, hasta el punto de que el artículo 461.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil manda que la Letrada de la Administración de Justicia dé traslado «al apelante principal»(que era doña Francisca ), y no a los otros apelados (como se hizo en este caso).

En síntesis, esa adhesión jamás debió de haberse admitido a trámite. La causa de inadmisión del recurso se convierte en este trámite en causa de desestimación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 5 de octubre de 2015 (Roj: STS 4131/2015, recurso 2045/2013 ), 10 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3888/2015, recurso 1928/2013 ), 5 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4688/2014, recurso 1839/2012 ), entre otras muchas].

SÉPTIMO.- Costas .- La desestimación de la pretensión conlleva la preceptiva imposición de las costas ocasionadas por su actuación al apelado don Ezequiel a quien se le dio traslado para oponerse ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- No obstante la desestimación del recurso, deberá devolverse el depósito constituido, por cuanto ni la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige tal depósito para la impugnación, y menos para una inexistente adhesión.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Francisca , contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 3-2014, y en el que es demandante don Ezequiel , y codemandados don Inocencio y don Modesto .

2º.-Se desestima la 'adhesión' al recurso de apelación deducido en nombre del demandado don Inocencio contra la mencionada resolución.

3º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena a doña Francisca a recoger las aguas pluviales, y que deberá eliminarse la servidumbre de luces y vistas de la denominada 'ventana del plano intermedio' sin que doña Francisca esté obligada a hacerlo en la forma indicada en la sentencia apelada. Se mantienen el resto de los pronunciamientos.

4º.-No se imponen las costas devengadas por el recurso interpuesto por doña Francisca . Se imponen a don Inocencio las costas ocasionadas por su adhesión.

5º.-Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora doña Susana Cabanas Prada, que representa a don Inocencio , por el importe del depósito indebidamente constituido.

6º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0461 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0461 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Doña Francisca y don Modesto están exentos de constituir el depósito al habérseles reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 31 de marzo de 2014.

7º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-