Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 31/2016 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00063/2016

NOIA Nº 2

ROLLO 31/16

S E N T E N C I A

Nº 63/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintitrés de febrero de dos mil dieciseis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000217 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de NOIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2016, en los que aparece como parte demandada- apelante, Marta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ AMOR, asistido por el Letrado D. EVA MARIA SABROJO SANTOS, y como parte demandante-apelada, Rubén , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA, asistido por el Letrado D. CARLOS ATAN CASTRO, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE NOIA de fecha 27-7-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que ha lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia dictada en fecha de 29 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Noia , en los autos seguidos con el número 333/2011, adoptándose las siguientes medidas:

-Se atribuye al padre DON Rubén , el siguiente régimen de visitas: domingos alternos desde las 16:30 horas hasta las 18:30 horas que se ejercerá bajo la supervisión del Punto de Encuentro, siguiendo los criterios fijados en el informe del Equipo Psicosocial en relación al aumento progresivo del régimen de visitas.

-El padre DON Rubén , deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales.

Y ello sin efectuar expresa imposición en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación la modificación de las medidas definitivas, fijadas en el proceso de guardia y custodia y alimentos, seguido entre los litigantes y que finalizó por sentencia de 29 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Noia , y ello en los aspectos relativos al régimen de comunicación entre el padre con sus hijos y al montante de la pensión de alimentos fijada a cargo del padre.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Noia estima parcialmente la demanda, señalando como régimen de comunicación entre padre e hijos domingos alternos, desde las 16.30 horas hasta las 18.30 horas, que se ejercerá bajo la supervisión del Punto de Encuentro, siguiendo los criterios fijados en el informe del Equipo Psicosocial en relación con el aumento progresivo del régimen de visitas, rebajando la pensión de alimentos a 100 euros al mes.

Contra dicho pronunciamiento judicial recurre la madre demandada, solicitando la suspensión del régimen de comunicación entre padre e hijos, así como la elevación del montante de la pensión de alimentos.

SEGUNDO:A los efectos de resolver sobre el régimen de comunicación entre padre e hijos hay que partir de una consideración previa, cual es que todas las medidas relativas a los hijos menores están concebidas en el respeto al principio del interés y beneficio del menor o 'favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre y 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de este último año, que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor'.

De esta manera, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

Este principio se reproduce en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Carta Magna . Se consagra en la legislación interna, y, en concreto, en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, relativa a la protección a la infancia y a la adolescencia, y ha regido la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ).

En efecto, en el actual art. 2.1 de la precitada Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , se norma que: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado'.

Y, en su apartado 4, para el caso de conflicto de intereses se establece: 'En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

En definitiva, el interés del menor, como dicen las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 , 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura ... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'. Es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014 )

Como decíamos en nuestras sentencias 155/2015, de 13 de mayo y 210/2015, de 29 de junio , el menor, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, proteger. En este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ('förderungsprinzip) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

Por todo ello, en supuestos como el que nos ocupa, 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( SSTS de 27 de abril 2012 , 7 de junio de 2013 y 6 de noviembre de 2014 ).

TERCERO:Llegados a estas alturas de nuestro razonamiento debemos etear si el interés de los menores exige el mantenimiento del régimen de visitas fijado en la sentencia apelada, o si, por el contrario, el mismo requiere su suspensión, postulada en el recurso.

Es importante para ello ponderar si el padre ha dejado su adicción a las drogas, o si sufre una dependencia actual a tales sustancias, que afecte negativamente o perjudique las relaciones con sus hijos.

Pues bien, a tales efectos consta en autos una prueba documental analítica relativa a que, en los últimos meses, el apelado se encuentra abstinente del consumo de opiáceos y otras drogas, hallándose en el Proyecto Hombre en fase de tratamiento con evolución positiva. Consta en autos el esfuerzo del padre para superar su drogodependencia con plena conciencia de su situación de adicto a tales sustancias. Igualmente obra en autos un informe psicosocial, que aconseja el régimen de comunicación que fijó la sentencia apelada.

En efecto, en cuestiones como las presentes, tan delicadas, los informes de especialistas proporcionan datos trascendentes a los efectos de discernir sobre la fijación del régimen de visitas. Pues bien, en el obrante en autos, elaborado por especialistas del IMELGA, constan datos que avalan la desestimación del recurso interpuesto, cuales son:

A) Que tanto el padre como la madre son figuras relevantes para los menores. Los niños tienen una vinculación emocional estable con ambos progenitores.

B) Los menores exteriorizan deseos de mantener visitas con su padre. Siendo buena la interacción entre padre e hijos.

C) Actualmente la evolución del tratamiento de desintoxicación del apelado es positiva.

D) El equipo técnico manifiesta que, en la actualidad, sería conveniente para los menores el mantenimiento de un régimen de visitas con el padre, para preservar el existente vínculo paterno-filial y mejorar el vínculo con el contorno paterno.

En atención a los elementos de convicción expuestos no apreciamos que la sentencia apelada, que fija como régimen de visitas el indicado por los técnicos del IMELGA, sea contrario al interés y beneficio de los menores, considerando el tribunal que suspenderlo, sin causa justificada al respecto, distorsiona el interés prevalente de los niños.

Por todo ello, este motivo de apelación no debe ser estimado y ratificada en consecuencia la sentencia apelada por sus propios y acertados argumentos.

CUARTO:Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

No obstante, el deber de prestar alimentos a los hijos, cuando son menores de edad, tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimentarias con los otros parientes e incluso hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ).

En este sentido, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

Participando de la doctrina expuesta dice la más reciente STS de 12 de febrero de 2015 que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es del de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En torno al mínimo vital se ha declarado recientemente por nuestro más Alto Tribunal en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 que: 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Pues bien, de nuevo no vemos error en la sentencia apelada en la cuantificación del montante de alimentos, máxime cuando el padre agotó su anterior prestación de desempleo de 426 euros al mes, hallándose a tratamiento en el Proyecto Hombre en régimen de internamiento, sin que conste en autos elemento de prueba alguno acreditativo de que cuente con una fuente de ingresos autónoma, que le permita soportar una mayor contribución al cumplimiento de tal deber legal, sin perjuicio de revisión en el caso de mejora de fortuna.

QUINTO: Las circunstancias concurrentes, en un proceso de familia, en el que está en juego el interés y beneficio de un menor, determinan que no se haga especial pronunciamientos sobre las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Noia, sin imposición de las costas de ambas instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.