Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 5/2016 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00063/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 5/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JORGE CID CARBALLO

Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

SENTENCIA

Núm.63/2016

En Santiago de Compostela, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000133/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Eusebio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SILVIA VILLAR BRUN, asistido por el Letrado D. JORGE ANDIÓN LÓPEZ, y como parte apelada, Dª Tamara , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA GORIS MAYÁN, asistida por el Letrado D. MARCELI NO FREIRE DONADO, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Padrón, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador Sra. Villar Brun en nombre y representación de D. Eusebio , bajo la asistencia letrada del Sr. Andión López, contra Doña Tamara , bajo la representación procesal de la Sra. Rebollido y asistencia letrada de la Sr. Freire Donado, con intervención del Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO confirmar en todos sus pronunciamientos y mantener el contenido de la Sentencia de disolución matrimonial nº 110/2012 de 11-12-2012 dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de esta localidad en los autos de Divorcio Contencioso nº 179/2012 , revocada parcialmente por la Sentencia nº 151/2013 de 21-05-2013 dictada por la Ilma. Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, cuya modificación del punto tercero de la parte dispositiva se interesaba en los presentes autos, con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eusebio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 11 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que desestima la demanda de modificación de medidas planteada por la representación de don Eusebio contra doña Tamara - interpone recurso de apelación la representación del actor interesando su revocación y se dicte otra, por la que, con estimación del recurso se resuelva conforme a lo interesado en la demanda. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que la precaria situación económica del actor es más que evidente y que las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución de diciembre de 2012 han variado. Que el demandante no trabaja, como no trabajaba en 2012. Que carece de ingresos. Que le resulta imposible abonar la cantidad impuesta hasta que venga, en su acaso, a mejor fortuna. Que debe sobrevivir con la ayuda de los demás (amigos, vecinos, familiares) por no poder subsistir por sus propios medios. Infracción del principio favor filii y de los artículos 93 y 94 del Código Civil . Vulneración del principio de proporcionalidad que rige el artículo 146 CC . Que a la vista de la situación de casi indigencia en la que sobrevive el recurrente se imponga una cantidad más razonable, en suma de 80 euros mensuales como máximo, suma que es la resultante de aplicar el 25% de los ingresos previsibles del padre en los próximos meses que, en el mes de junio percibirá una prestación de 420 euros.

El Ministerio Fiscal en su oposición al recurso de apelación interesa la confirmación de la sentencia apelada, si bien, en la instancia, en el acto de la vista, solicitó la estimación parcial de la demanda en el sentido de que la cantidad a contribuir por el demandante quedase fijada en 100 euros mensuales en lugar de los 200 euros establecidos en la sentencia de 2012.

La representación de doña Tamara se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.-Antes de entrar en el examen de la apelación planteada, procede recordar, a la vista de las alegaciones vertidas en el recurso, que en la demanda planteada, el 4 de mayo de 2015, de modificación de medidas recogidas en la sentencia 110/2012 dictada en procedimiento de divorcio, parcialmente modificada por la sentencia de apelación 151/2013 , se solicita la extinción de la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad, y que se deje en suspenso la obligación de abono de alimentos para con el hijo menor de edad, durante el tiempo que el actor carezca de ingresos; subsidiariamente, interesa que se extinga la obligación de alimentos para los hijos mayores de edad, y se fije la obligación de abono de alimentos para con el hijo menor de edad en 50 euros mensuales, y para el caso de que se estime el mantenimiento de la pensión alimenticia para los hijos mayores, se fije ésta en 30 euros mensuales para cada uno de ellos.

La referida demanda de modificación de medidas lo es con fundamento en las siguientes circunstancias: Que la sentencia cuya modificación se solicita fijó la pensión alimenticia a favor de los tres hijos en la cuantía de 200 euros mensuales. Que a la fecha de la dicha sentencia dos de los tres hijos eran menores de edad, situación que, en la actualidad, habría cambiado, dado que, de los tres hijos sólo uno es menor de edad. Que desde la fecha de dicha sentencia la situación económica del demandante no ha mejorado sino que ha empeorado, no tiene ingreso alguno, continúa residiendo en la vivienda en la que es coheredero en la que tiene derecho sólo a una habitación. Que no puede hacer frente a la cantidad que se ha fijado de pensión alimenticia. Que sobrevive gracias a la ayuda de familiares, vecinos y entidades de ayuda, como Cáritas. Que su situación es casi de indigencia, como así resultaría del informe del área de servicios sociales del Concello de Santiago mediante el cual se le considera como persona en riesgo de exclusión social. Que el actor en su deseo de reinserción socio laboral participa en el programa de Incorpora de la Fundación Bancaria La Caixa. Que el actor, dadas las circunstancias que padece, no cuenta con 200 euros mensuales para abonar a sus hijos en concepto de pensión alimenticia, le resulta imposible, puesto que no puede ni atender sus necesidades más básicas de alimento.

La parte demandada, en su contestación se opone a la modificación de medidas interesando su desestimación íntegra, por entender que las circunstancias económicas del actor no han variado desde la sentencia de divorcio de 2012, que sus circunstancias son las mismas que en el año 2012, que ya se encontraba sin trabajo y sin ayudas, y residiendo en el mismo domicilio; que ella no realiza trabajo remunerado, que continúa cuidando a sus tres hijos, que no cesa en su empeño de encontrar un empleo, que no es beneficiaria de ningún tipo de ayuda ni titular de pensión pública. Que el hecho de que dos de los hijos sean mayores de edad no exime de la obligación de prestar alimentos a éstos en tanto en cuanto no se emancipen y sean independientes económicamente; que los hijos siguen cursando estudios; que la cuantía de la pensión no es excesiva y que el actor, en todos estos años, no ha abonado la pensión alimenticia de sus hijos.

La sentencia apelada desestima la demanda de modificación de medidas por entender que de la prueba practicada (documental e interrogatorio de partes) no resultaría alteración sustancial alguna de las circunstancias contempladas en la sentencia que fija a cargo del padre la pensión alimenticia en la cuantía de 200 euros al mes, toda vez que la situación económica del demandante sería la misma que a la fecha de la sentencia que establece dicha pensión, el actor sigue residiendo en el mismo domicilio, con gastos mínimos y reducidos, y sigue sin percibir ingresos ordinarios aunque llegando a ser perceptor de prestación o subsidio de desempleo.

Sentado lo que antecede, es preciso recordar que la sentencia cuya modificación nos ocupa, fijó, a cargo del ahora demandante/apelante, la cuantía de la pensión alimenticia en 200 euros al mes para los tres hijos, y para ello atendió a los ingresos del padre y a las necesidades de los hijos, a que el demandante residía en el domicilio (del que es copropietario) junto con un hermano y la esposa de éste, domicilio en el que tiene cedido el uso de una habitación, y que si bien carecía de ingresos, no trabajaba, existía una situación de apariencia de carencia de ingresos con signos externos compatibles con ella (el recurso a Cáritas para la manutención) y otros ambiguos (ser dueño de un teléfono móvil y de un vehículo ciertamente vetusto), de manera que se fijaba aquella pensión mínima, a cargo del padre, en cuanto dirigida a cubrir en lo posible, las necesidades básicas de los destinatarios de la pensión.

Pues bien, entrando en el estudio del recurso de apelación, en el presente caso, tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, en cuanto a las circunstancias y situación económica del demandante, ha quedado acreditado:

a) Que el actor en el año 2014 percibió por el concepto de prestación o subsidio de desempleo la suma de 2.300,40 euros(folio 209).

b) Que el demandante con efectos desde el 18 de junio de 2015 tiene reconocida una prestación no contributiva por importe de 426 euros(folio 113).

c) Que según resulta del certificado emitido, por el instituto galego de xestión para o terceiro sector, en fecha 6 de abril de 2015, el demandante participa, en el programa Incorpora de la Fundación Bancaria La Caixa para la inserción socio laboral de colectivos en riesgo de exclusión, desde el 22 de mayo de 2013, y en la actualidad en un itinerario personalizado de inserción con un técnico de empleo de la entidad (folio 34).

d) Que el actor sigue teniendo un vehículo cuya fecha de matriculación data del año 1991, transferencia realizada en mayo de 2012 (folio 111).

e) Que el demandante continúa viviendo (junto con su hermano, esposa e hijos) en el mismo domicilio en el que tiene cedido el uso de una habitación.

Que a tenor del informe del Concello de Santiago se trataría de una infravivienda (folio 33).

f) Que a la fecha de la sentencia cuya modificación se solicita, de los tres hijos comunes dos eran menores de edad, en tanto que, en la actualidad, de los tres hijos comunes dos son mayores de edad( Teodoro de 23 años e Adolfo de 19 años).

En este orden de cosas, y a tenor de lo expuesto, es evidente que nos encontramos, de una parte, ante la precariedad de la situación económica del progenitor obligado al pago, considerándose probado que, en la actualidad, el actor carece de ingresos suficientes para hacer efectiva la pensión alimenticia por importe de 200 euros al mes para los tres hijos(en el año 2014 el demandante tan sólo ha percibido 2.300,40 euros y desde junio de 2015 tiene reconocida una prestación no contributiva por importe de 426 euros), y de otra, que, en la actualidad, estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, y ante los alimentos que se prestan a dos hijos mayores de edad, lo que, en orden a la solución de la cuestión que nos ocupa, exige partir del diferente tratamiento jurídico según sean los hijos menores de edad, o no. En este sentido, tal y como señala la STS de 2 de diciembre de 2015 , con alusión a la STS de 12 de febrero de 2015 ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

_ No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento'. En el segundo - mayores - los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC '.

_Así las cosas, haciendo aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa - en el que, como queda señalado, nos encontramos ante alimentos para un hijo menor de edad, supuesto en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, y ante alimentos que se prestan a dos hijos mayores de edad, cuyo mínimo vital se enfrenta al de un obligado al pago de la pensión alimenticia que carece de medios suficientes para atenderla - la solución que se impone no puede ser otra más que la estimación del recurso, en el sentido de estimar la pretensión de extinción de la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad,supuesto en el que los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa ' Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre aquí respecto al actor/recurrente, en tanto que, en relación al hijo menor de edad, sin desconocer la escasa capacidad económica del progenitor obligado al pago, y que al tratarse de un menor de edad más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, pues, como ya razona la STS de 12 de febrero de 2015 '(........) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante', es por lo que en esa valoración de la capacidad económica del obligado que ciertamente es escasa pero sin que suponga carencia total de ingresos(el actor desde junio de 2015 percibe 426 euros y tiene cubiertas sus necesidades de vivienda) determina que no se aprecie que proceda la suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad, y, consecuentemente, mantener la obligación de abono de alimentos para con éste, pensión alimenticia a favor del hijo menor que, teniendo en cuenta la cuantía de la establecida en la sentencia de divorcio (200 euros mensuales para los tres hijos), procede quede fijada en la suma de 70 euros mensuales, cantidad que estimamos ajustada a la realidad y a derecho, y que desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte(entre otras, SSTS 3 de octubre 2008 y 26 de marzo 2014 ), revocando, conforme a lo expuesto, la sentencia apelada.

Tercero.-Al ser revocatoria la presente resolución de la sentencia dictada en la instancia, no procede imposición de costas del recurso, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

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Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Eusebio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Padrón en fecha 14 de octubre de 2015 , debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar, estimamos la demanda planteada por la representación de don Eusebio y modificamos las medidas establecidas en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012( sentencia núm. 110/2012) dictada, en procedimiento de divorcio, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Padrón , parcialmente modificada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña - sección 6ª - en fecha 21 de mayo de 2013 ( sentencia núm. 151/2013 ), en el único sentido de extinguir la pensión de alimentos a cargo de don Eusebio para los dos hijos mayores y mantener la pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad ( Héctor ) que queda fijada en la cuantía de setenta euros mensuales, con efectos desde la presente sentencia, y con mantenimiento de lo demás en cuanto a que cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios que se pudieran generar por el menor, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada.

Esta sentencia podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.