Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 48/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 48/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALMUÑÉCAR

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 620/2014

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A Nº 63

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 16 de marzo de 2016.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 48/2016, en los autos de juicio ordinario nº 620/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de don Andrés , doña Consuelo , doña Milagros , don Faustino y doña Amanda , representados por la procuradora doña Carmen Parera Montes y defendidos por el Letrado don Ricardo Fernández de Vera; contra Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , representada por la procuradora doña Aurora Cabrera Carrascosa y defendida por el letrado don Daniel Montalvo Martín.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la representación de Andrés , Consuelo , Faustino , Amanda y Milagros , ejercitando acción de impugnación de acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 con imposición de las costas originadas en la presente'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de enero de 2016 y formado rollo, se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2016.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: Don Andrés , doña Consuelo , doña Milagros , don Faustino y doña Amanda como propietarios de los pisos nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 del DIRECCION000 ', presentaron demanda de juicio ordinario contra la comunidad de propietarios denominada ' URBANIZACIÓN000 ', sita en el CAMINO000 nº NUM006 , en Almuñécar (Granada), ejercitando una acción de impugnación de determinados acuerdos adoptados en la junta de propietarios celebrada el 19 de julio de 2014, con fundamento en los arts. 5.2 , 9.1 , 17.6 y 7 , 14, 13.2 , 16 y 19 de la LPH , por ser contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios, en relación con el art. 17.6 de la LPH , que exige para la validez de aquellos acuerdos no regulados expresamente en este artículo y que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.

La demanda ha sido desestimada en primera instancia y frente a dicha resolución los actores interponen recurso de apelación al considerar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO:Impugnación del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día de la junta de propietarios celebrada el 19 de julio de 2014, con la siguiente redacción: 'Reparto lineal del capítulo 'Gasto Corriente derivado del Uso de Piscina'.

En el acta ya se hizo constar la solicitud del Sr. Arsenio de que fuera retirado este punto del orden del día, pues se había votado esta misma cuestión en la anterior asamblea general ordinaria de la comunidad y se rechazó la propuesta, sin que la decisión hubiera sido impugnada por los propietarios (fol. 58).

En todo caso, por 9 votos a favor que representaban el 66,797% y 8 votos en contra que representaban el 32,51%, se aprobó que ' a partir de ese momento los gastos corrientes/fungibles del presupuesto derivados del uso de la piscina comunitaria durante el periodo anual de utilización de la misma desde su apertura hasta el cierre, que comprenden los gastos por concepto de suministro de agua de piscina y alcantarillado, gastos de productos de piscina (cloro, PH, etc...), gastos de limpieza periódica del vaso y solárium de la piscina, gastos de suministro eléctrico de solárium y piscina, gastos de limpieza general de dicho recinto y servicios y mantenimiento de jardinería del recinto de piscina, dado que el uso de dicho área/servicio es igualitario entre todos los propietarios y pueden hacer libre uso de dicho servicio sin limitación y no de modo proporcional a la cuota de participación que se repartan/distribuyan del mismo modo que su uso, esto es de modo igualitario entre los copropietarios '.

Los actores consideran que este acuerdo debe ser anulado porque modifica los coeficientes asignados al constituirse la urbanización en régimen de propiedad horizontal en la escritura otorgada el 1 de septiembre de 2008 (fols. 15 y ss), que asigna a cada inmueble 'una cuota de participación en los elementos comunes, y para la distribución de beneficios y cargas' y el acuerdo que ahora se impugna ha sido adoptado por la mayoría pero no por la unanimidad de todos los propietarios.

La sentencia dictada en primera instancia no accede a declarar la nulidad del acuerdo porque no modifica las cuotas de participación y se limita a repartir los gastos de manera más ' equitativa', ajustándose a los acuerdos adoptados en la Junta de 21 de julio de 2012 que exoneró a los propietarios de los garajes de los gastos de la piscina.

Decisión que no podemos compartir en esta segunda instancia, pues la forma más equitativa de repartir los gastos de la comunidad de propietarios viene establecida por la Ley al decir el art. 9, 5º de la LPH que todo propietario debe 'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización' y en el caso ahora analizado, precisamente, el uso de la piscina no es posible individualizarlo entre los distintos propietarios y como no lo es, deben contribuir al mantenimiento según la cuota de participación en los elementos comunes, siendo doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS nº 335/2009 de 29 de mayo , que ' para la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una Comunidad de Propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos Comunitarios y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad', circunstancias que no concurren en el caso ahora analizado.

La sentencia dictada en primera instancia tampoco se ajusta a lo previsto en el art. 17.6 de la LPH que exige para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación; ni se ajustaría a la jurisprudencia del TS que recoge la sentencia de 6 de febrero de 2014 (Recurso: 2603/2011 ), que ha declarado con reiteración ' que la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente,..., y que, aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo'; y tampoco habría tenido en cuenta los acuerdos anteriores, en concreto los adoptados en la Junta de propietarios celebrada el 21 de julio de 2012 (fols. 70 y ss), donde en el punto cuarto del orden del día se llevó a votación el cambio en el reparto de gastos de mantenimiento y uso de la piscina (fol. 72), destinado a conseguir que determinadas partidas fueran sufragadas por partes iguales entre todos los propietarios y no en función de su cuota de participación, pretensión que fue rechazada.

Y en el caso ahora analizado en la primera reunión de propietarios celebrada para la constitución de la comunidad el 10 de junio de 2010, en el punto 3º se aprobó por unanimidad el presupuesto anual y el reparto del gasto en función de las cuotas de participación según el título (fol. 61v).

En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad de acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día de la Junta celebrada el 19 de julio de 21014, con la que se pretende alterar la participación de los distintos inmuebles en los gastos comunes sin haber conseguido la unanimidad de los propietarios ( sentencia del TS de 7 de marzo de 2013, Recurso: 1527/2010 ).

TERCERO:Impugnación del cómputo de votos reflejado en el acta que suma 17 propietarios cuando eran 14, solicitando que se modifique el acta y se anulen 3 votos.

El tema planteado es relevante desde el momento en que ha sido determinante para la aprobación del punto 8º del orden del día sobre la elección de cargos de la comunidad, partiendo del criterio jurisprudencial recogido en la sentencia del TS de 10 de septiembre de 1995 que acepta ' la interpretación que asigna un voto a cada propietario, ya sea propietario de un solo piso o apartamento o local individualizado o de varios dentro del mismo inmueble sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal, al margen, claro es, de la mayor o menor cuota de participación de que disponga, bien sea por un piso o local, bien sea como resultado de la suma de las correspondientes a varios pisos o locales, cuota individual o global que se computará en su totalidad en la formación de las mayorías de las cuotas de participación'.

En el Junta de propietarios objeto de este procedimiento el Administrador manifestó que se había modificado la titularidad de la casa nº NUM007 que hasta entonces pertenecía el 50% a doña Almudena y el otro 50% a doña Josefina y su esposo y pasaba a ser titularidad de la primera; el garaje nº NUM008 titularidad de Sra. Almudena que se atribuía en esa Junta a la Sra. Josefina ; y los garajes nº NUM000 , NUM001 y NUM002 que pertenecían inicialmente a la promotora Campomarina 2000, S.L., se hizo constar en el acta que el garaje NUM000 había pasado a ser titularidad de David (representante y administrador de la mercantil) y el garante NUM001 a Candida (esposa del anterior), manteniendo la promotora la titularidad del garaje NUM002 .

La pretensión es desestimada en primera instancia en base a la testifical practicada que acredita que la documentación relativa a la propiedad de todos los comuneros se encontraba en poder de la comunidad y además porque a pesar de tratarse de contratos privados no por ello pierden su validez, de hecho a estos nuevos titulares se les tuvo por propietarios en otras Juntas anteriores sin oposición del resto de vecinos y mantener ahora lo contrario por los actores supondría, en definitiva, ir contra sus propios actos.

Para resolver la cuestión que de nuevo se plantea en apelación, tenemos que tener en cuenta, en primer lugar, que la comunidad de propietarios demandada no niega la relación de parentesco entre los antiguos y nuevos titulares de los inmuebles, pero se opone a reducir el número de propietarios y aporta los contratos privados de compraventa de 23 de marzo de 2012 a favor de David y de Candida (fols. 108 y ss) y los contratos suscritos entre a doña Almudena y doña Josefina y don Salvador el 15 de mayo de 2014 (fol. 112 y ss).

Y si tenemos en cuenta las relaciones familiares entre los otorgantes de estos contratos privados de compraventa, la falta de justificación real y efectiva del pago del precio de estas supuestas ventas, que no existe rastro del cambio de titularidad ante el Registro de la Propiedad, el Catastro, la Agencia Tributaria o el Ayuntamiento de Almuñécar, nos permite presumir que estas transmisiones tenían como única finalidad eludir el criterio jurisprudencial antes mencionado sobre el número de votos y, en definitiva, conseguir la aprobación de acuerdos que, de otro modo, no podrían adoptar al no alcanzar las mayorías necesarias ante la ruptura existente en la comunidad entre los propietarios de las casas unifamiliares y los propietarios de los pisos.

Conclusión que viene a confirmar la escritura pública otorgada el 29 de diciembre de 2014 entre Campomarina 2000, S.L., como vendedora y doña Candida (esposa del administrador) como compradora del garaje nº NUM000 (fols. 152 y 173 y ss) que supuestamente había sido adquirido por su esposo en el contrato privado suscrito con Campomarina 2000, S.L., el 23 de marzo de 2012 (fol. 108), circunstancias que no explican de ninguna forma.

La testifical de la Sra. Adriana carece de valor probatorio al ser directa interesada, no sólo como propietaria de una casa en la urbanización que votó a favor del acuerdo, sino también por sus relaciones personales con la promotora, al ser hija de doña Candida y don David , que a su vez es el administrador único de Campomarina 2000, S.L, de hecho, ha sido una de las que ha impulsado los acuerdos que ahora se impugnan por su interés desde hace varios años en imponer el reparto lineal en los gastos atendiendo a que su casa tiene atribuida mayor participación en los elementos comunes frente a los pisos, participación en los elementos comunes que fue atribuido por ella como arquitecta de la obra que promovía Campomarina 2000, S.L., (fol. 15), en cuya representación ha comparecido ante la junta de propietarios (fol. 56).

La declaración del actual administrador nada puede acreditar sobre la transmisión real de los inmuebles al no ser parte en estos contratos y estar acreditado por escritura pública posterior que Campomarina 2000, SL no le vendió a su administrador, don David , en el mes marzo de 2012 el garaje nº NUM000 que se identifica en dicho documento y tampoco intervino en la Junta de propietarios donde se aprobaron los acuerdos que son objeto de impugnación.

En lo que respecta a los supuestos contratos entre doña Almudena y doña Josefina y su esposo, en el cómputo de los votos el Secretario hizo constar en el acta (fol. 56v) ' que está pendiente de aclarar la información facilitada por el Sr. Jon que ha informado a la administración que su vivienda es de su esposa y el garaje de su madre, por lo que se le ha requerido para que acredite si en la inscripción registral ambas propiedades se encuentran inscritas en copropiedad a nombre de los dos titulares en cuyo caso sería un único voto o bien cada propietario es únicamente de un titular con lo que hablaríamos de dos votos aunque el coeficiente no variaría ' y de la prueba practicada en el procedimiento resulta acreditado que Don. Jon no ha podido cumplir el requerimiento que recoge el acta de la Junta para que se admitiera el cambio en el número de votos de la comunidad, pues al día de hoy la inscripción registral no ha sido alterada. La propia redacción del acta es muy significativa al decir el Sr. Jon que ' su vivienda es de su esposa' ¿? y el garaje que sí aparece en el Registro de la Propiedad como titularidad de su esposa, resulta que es ' de su madre'.

Todo ello, nos lleva a la conclusión que estamos ante una maniobra que tiene como única y exclusiva finalidad burlar la ley, actuación que no puede ser amparada por los tribunales, no siendo de aplicación la teoría jurisprudencial de los actos propios, entre otras cosas, porque tampoco consta una comunicación concreta a los vecinos del cambio de titularidad de los inmuebles y lógicamente, han partido de la buena fe de los intervinientes que luego ha resultado acreditado que no ha sido tal.

En consecuencia, debemos declarar que a la fecha de la celebración de la junta objeto de este procedimiento, el número de propietarios era de 14 y no de 17 como se hizo constar.

CUARTO:Impugnación del punto 8º del acta: 'Renovación o reelección de cargos directivos y administrativos'.

Al considerar que el número de votos a tener en cuenta para aprobar la propuesta hecha por doña Adriana , en representación de doña Almudena , no debió prosperar pues el número de votos obtenidos fue de 6 a favor y 8 votos en contra, debemos tener por aprobado el acuerdo propuesto por la mayoría de propietarios que solicitaron en la Junta 'que se aplique el turno rotatorio que establece la LPH', según los acuerdos adoptados en la junta de propietarios celebrada el 10 de junio de 2010 y correspondería el cargo de presidente a don Arsenio , propietario del piso nº NUM002 , decisión que no supone por parte de este tribunal sustituir la voluntad de la junta de propietarios, sino dar validez a la propuesta de la mayoría que debió ser aprobada y se se ajusta a los acuerdos anteriores que excluyen la discrecionalidad en la designación de los representantes de la comunidad.

QUINTO:Impugnación del acuerdo adoptado en el punto 9º: 'normas de funcionamiento y mantenimiento anual de la piscina.

En relación a este punto del orden del día, por unanimidad se acordó: mantener el mismo horario de apertura, se aprobó la actuación llevada a cabo de contratar los servicios del Sr. Cesar , el mantenimiento de la piscina semanal que se incrementaría de ser necesario en el mes de agosto y el vaciado de la piscina una vez terminado el periodo de apertura de se desarrolla desde el 1 de junio al 30 de septiembre.

Si bien es cierto que como los ahora recurrentes votaron a favor del acuerdo parece que por ello carecerían de legitimación activa para la impugnación, en realidad, lo que pretenden es que se modifique la redacción del acta para excluir de la votación a los propietarios de los garajes que ni tienen derecho a utilizar la piscina ni participan en este gasto, por lo que no tendrían intervención en la adopción de acuerdos sobre las normas de funcionamiento y mantenimiento de ese elemento común.

Efectivamente, no se discute que según el título de constitución de la comunidad los propietarios de los garajes de los edificios NUM004 y NUM005 'no utilizaran la piscina común del Conjunto Residencial' (fol. 43v) y por esa razón en la Junta de propietarios celebrada el 21 de julio de 2012 en el punto 5º del orden del día se aprobó 'por unanimidad exonerar a los garajes del pago de aquellos capítulos relacionados con el mantenimiento y uso de la piscina y zonas ajardinadas' (fol. 73), y si no pueden utilizar la piscina ni contribuyen a su mantenimiento no se llega a comprender cómo es posible que intervengan en la votación de un asunto que no les incumbe de ninguna forma.

Como decimos, en realidad, los actores no impugnan el acuerdo adoptado en este punto, pues votaron a favor y lo que se impugnan es el número de votos contabilizados, es decir, la forma en que se constituyó la comunidad para adoptar acuerdos en un asunto que está individualizado, según el título de constitución de la comunidad y por los acuerdos posteriores, y que afecta en exclusiva a los propietarios de las casas y los pisos, en consecuencia, la impugnación debe prosperar desde el momento en que los propietarios de los garajes no forman parte de la comunidad cuando los asuntos a tratar se refieren al funcionamiento y mantenimiento de la piscina, por tratarse de un elemento común cuyo uso está individualizado y los propietarios de los garajes excluidos, exclusión que afecta a la constitución de la comunidad que debe tenerse por formada con la intervención de los propietarios de las casas y los pisos, lo que puede tener relevancia, no en este caso concreto, pero sí para alcanzar otro tipo de mayoría, al objeto de evitar futuros problemas.

La falta de legitimación activa de alguno de los actores resulta irrelevantes pues se ejercitan varias acciones de manera acumulada por distintos propietarios y no todos ellos abandonaron la sesión.

SEXTO:En cuanto a las costas, serán de aplicación los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamosel recurso de apelación presentado por don Andrés , doña Consuelo , doña Milagros , don Faustino y doña Amanda y revocamos la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2015 en el juicio ordinario nº 620/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Almuñécar y estimando la demanda, anulamos los acuerdos 4º, 5º y 8º y la forma en que se adoptó el acuerdo 9º, de la Junta de Propietarios celebrada el día 19 de julio de 2014, de la URBANIZACIÓN000 , en CAMINO000 nº NUM006 , en Almuñécar y, en consecuencia:

a.) Declaramos nulo el acuerdo consistente en que los gastos corrientes derivados del uso de la piscina se repartan entre los propietarios de manera lineal.

b.) Declaramos nulo el acuerdo que designa presidenta de la comunidad a doña Almudena y será válido el acuerdo por el que se designa presidente según el turno rotatorio y deberá acceder al cargo don Arsenio , propietario del piso nº NUM002 .

c.) La comunidad de propietarios estará válidamente constituida para adoptar acuerdos relativos al mantenimiento y funcionamiento de la piscina con la intervención exclusiva de los propietarios de las casas y los pisos y deberá corregirse el punto 9º del orden del día, excluyendo de dicha votación a los propietarios de los garajes.

d.) Condenamos a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 a pagar las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos/a. Sres/a. Magistrados/a que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.