Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 894/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0128314

Recurso de Apelación 894/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 759/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Eugenia

PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY

MAGISTRADO:ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

SENTENCIA Nº 63/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

En Madrid, a once de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 759/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra Dña. Eugenia apelada - demandante, representada por el Procurador D. JORGE VAZQUEZ REY y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

Antecedentes

PRIMERO.Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30 de julio de 2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Eugenia contra la mercantil BANKIA, S.A. y declaro la nulidad del contrato de compraventa de acciones suscrito entre las partes en fecha 19 de julio de 2.011, debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, con sus intereses legales. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado.'

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de diciembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de febrero de 2016.

CUARTO.En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Síntesis comprensiva de los antecedentes del recurso.

Por doña Eugenia se presenta demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de nulidad del contrato de adquisición de acciones por vicio en el consentimiento generado por dolo o error, y subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios, contra Bankia, S.A., en base a las falsedades e inexactitudes del folleto informativo de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de las acciones de esta entidad, que llevaron a adquirir a aquélla, con fecha de 11 de julio de 2011, títulos por cuantía de 6.000 euros. Después de invocar y desarrollar los fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, la demanda termina suplicando se declaren los efectos, principal o subsidiario, antes enunciados, con la restitución recíproca consecuente.

Tras celebrarse la vista del juicio verbal, en la que la parte demandada se opone a la demanda alegando como cuestión previa la prejudicialidad penal y seguidamente los argumentos de fondo concurrentes, se dicta sentencia, donde después de rechazarse la invocada prejudicialidad, se termina estimando la demanda con los efectos correspondientes.

Frente a esta resolución judicial se interpone recurso de apelación por la parte demandada, presentando escrito de oposición la contraparte.

Los motivos de este recurso de apelación son los que se van a pasar a analizar seguidamente.

TERCERO. Motivos primero y segundo. Falta de legitimación activa de la actora. Extinción de la acción de nulidad por venta de las acciones de Bankia adquiridas en la OPS: doctrina de los actos propios.

Alega la parte apelante que al haber vendido la demandante todas las acciones suscritas en su día, carece de legitimación activa ad causampor no ostentar la necesaria titularidad que permita la consecuencia jurídica que impone el ejercicio de las pretensiones accionadas, que no es otra que la íntegra restitución de las prestaciones recíprocamente recibidas como objeto del contrato de suscripción de acciones. Asimismo, el hecho de la venta es un acto propio que claramente implica la voluntad de la actora de renunciar a ejercitar cualquier acción basada en un error en el consentimiento, purificando con su actuación todos los vicios de los que pudiera haber adolecido el contrato.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben desestimarse.

Efectivamente, los argumentos que se esgrimen en estas dos primeras alegaciones impugnatorias no fueron planteados ante la Juzgadora a quo, resultando improcedente, como principio jurídico ( pendente apellatione, nihil innovetur) y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, la recientísima STS 23/2016, de 3 de febrero , sobre un asunto de acciones de Bankia también), alterar en el escrito del recurso de apelación los hechos alegados en la instancia, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la contraparte y el espíritu del propio recurso concretado en el artículo 456.1 de la LEC .

Aunque esta esencial matización deviene suficiente jurídicamente para desvirtuar en su integridad los motivos impugnativos que estamos examinando, lo cierto es que no puede dejar de constatarse que la venta de las acciones de Bankia no fue un acto que pueda reputarse libre o voluntario, sino derivado del error que, como después analizaremos, existió en el consentimiento de la actora al adquirirlas, de forma tal que hay una evidente conexión de hecho y de derecho entre ambos negocios jurídicos que, en clara propagación, impide, por un lado, la asunción judicial de la falta de legitimación activa de la demandante solicitada por la demandada, y, por otro, la confirmación del contrato viciado. En este último sentido, de lo actuado no se desprende voluntad de renuncia alguna por parte de la actora ni el cumplimiento de las premisas del conocimiento y cesación de la causa a que se refiere el artículo 1311 del CC . Por lo dicho, no nos encontramos aquí ante supuesto alguno que represente el paradigma aplicativo de la doctrina de los actos propios, máxime cuando es sabido que la misma queda desdibujada en los supuestos de desconocimiento o error, de ambigüedad o inconcreción. En definitiva, la demandante se vio obligada a vender, para enjugar pérdidas económicas, lo que por error había consentido adquirir, y ello no puede revertir en su perjuicio desde ningún punto de vista jurídico adjetivo o sustantivo, sin que, por otra parte, el hecho de esta transmisión represente óbice alguno para la restitución material recíproca a que se refiere el artículo 1303 del CC , pues, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1307 de dicho texto legal , lo que procederá será la devolución del precio de venta percibido con sus intereses correspondientes. La reciente SAP de Madrid, de esta sección, 300/2015, de 16 de septiembre (que cita otras), es clarificadora en orden a la desestimación de los motivos que venimos examinando.

CUARTO. Motivo tercero. Error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales.

Alega la parte apelante que en la sentencia de instancia se han valorado de forma incorrecta los medios de prueba aportados en este procedimiento y se han aplicado de manera indebida e injustificada las presunciones legales y judiciales, en orden a que la información facilitada por Bankia no reflejara la imagen fiel de la entidad.

El motivo debe desestimarse.

La Sala considera que es de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, que viene sintetizado, recogiendo el dictado de la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, por la reciente sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz al afirmar que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quoy no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quode forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Pues bien, una vez examinados el procedimiento escrito y la grabación audiovisual de la vista, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante.

Efectivamente, la sentencia recurrida se limita a considerar acreditado, en base a los datos históricamente objetivos que enuncia en su fundamentación jurídica, que la imagen de solvencia que se transmitió en el proceso de comercialización de las acciones no se correspondía con la realidad financiera y contable de Bankia, hasta el punto que poco tiempo después, la propia entidad demandada tuvo que solicitar su intervención pública. Se trata, pues, de la mera constatación de un hecho notorio, que como tal no necesita prueba, ni parte procesal que cargue con ella ( artículo 281.4 de la LEC ), y no de presunción alguna. A juicio de este Tribunal (en consonancia con la doctrina emanada de esta sección y que se resume, por todas, en la reciente sentencia 378/2015, de 22 de octubre ) la reformulación de cuentas del ejercicio correspondiente al año 2011, realizada en 2012, donde se evidenciaron pérdidas de unos 3.000 millones de euros, desmiente por sí sola los beneficios millonarios que la entidad decía tener a su salida a bolsa en dicho año 2011, así como su imagen de solvencia económica, sin necesidad de otro elemento probatorio al efecto. Este hecho resulta incontestable por la extraordinaria y radical disparidad económica existente entre el resultado financiero positivo informado y publicitado y el negativo real habido dentro del mismo ejercicio anual, y no se puede justificar en base a argumentos genéricos como la concurrencia de un cúmulo de circunstancias complejas de carácter jurídico, contable, económico y empresarial, o derivadas de la evolución de la crisis económica y de las reformas legislativas, que lo avale, cual pretende hacer ver la parte apelante para concluir que no hay notoriedad en el hecho antedicho. Así, la valoración judicial de los distintos informes y dictámenes contradictorios propuestos por las partes deviene innecesaria en atención a las notorias circunstancias aludidas ut supra, tal y como entendió el Juzgado de Instancia. Las recientísimas SSTS 23 y 24/2016, de 3 de febrero , resultan concluyentes en orden a la desestimación del motivo que estamos examinando.

QUINTO. Motivo cuarto. Inexistencia de vicio en el consentimiento.

Alega la parte apelante que no existe en las actuaciones prueba de la concurrencia de los presupuestos que integran el error como vicio del consentimiento, máxime cuando es evidente que el inversor en bolsa asume una serie de riesgos, incluido el de que la inversión no tenga resultados beneficiosos o arroje incluso pérdidas.

El motivo debe desestimarse.

Resulta sabido, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que por notoria es de innecesaria cita, que los requisitos esenciales del error son que sea relevante y excusable, y lo cierto es que ambos confluyen en el presente caso. Así, lo argumentado en el anterior fundamento de derecho puede reproducirse aquí como acreditación de dicha confluencia. Efectivamente, aunque la demandante conociera que las acciones que adquiría integraban un producto financiero no complejo y especulativo, sujeto a las fluctuaciones y riesgos propios del mercado de valores, su consentimiento contractual quedó viciado por error desde el momento que Bankia le ofreció en la correspondiente oferta pública de suscripción una imagen de solvencia económica que no era real, omitiendo en la información los datos veraces de su crítico estado, de suerte que, de haberse conocido por ésta la realidad de la entidad, no hubiese suscrito aquellas acciones. De lo dispuesto en los artículos 27 , 28 , 30 bis y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como en el 16 y el 17.1 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente esta Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, y demás preceptos concordantes, se deduce, no sólo ya que la carga de la prueba de la información sobre el producto bancario recae en la entidad como responsable de la misma, sino también que esta información ha de ser veraz. La apariencia de solvencia irreal de Bankia quedó notoriamente constatada con la reformulación de cuentas del ejercicio 2011 a que nos hemos referido ut supra, y que no tenía otra justificación que el ofrecimiento, ya sin remedio, de un contexto económico verídico que antes no había quedado reflejado en la actuación de la sociedad demandada, sin que sean de recibo otras excusas para salvar ese cambio contable como, según ya hemos dicho, las derivadas de la evolución de la crisis económica o de las reformas legislativas, cual pretende hacer valer la parte apelante, pues la discrepancia de resultados fue tan abismal, y en tan corto período de tiempo, que sobra cualquier otra elucubración. En definitiva, dicha apariencia, y, por ende, la falta de conocimiento veraz de la actora propiciada por la probadas circunstancias antedichas, fueron las que movieron la voluntad de ésta hacia la adquisición de acciones, prestando entonces un consentimiento viciado por un error que causó la nulidad de esa suscripción ( artículos 1.265 , 1.266 y 1.300 del CC ). Dicho error fue esencial y excusable. Esencial, porque afectaba a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación haciendo que la representación mental de lo que contrataba fuese equivocada; y excusable, porque no se le podía imputar de modo alguno, dado que no se podría haber evitado ni siquiera aplicando una diligencia extrema en atención a que la situación no había sido aún detectada por los organismos públicos de control financiero. En ambos presupuestos prima un claro desconocimiento de la realidad por parte de la demandante provocado por la entidad demandada. Y es que, conviene recordar, como doctrina que recoge la sentencia 840/2013 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014 , que no es la falta del deber de informar sino la falta de conocimiento que de ella deriva la que vicia el consentimiento por error transmutándolo en esencial y excusable. También la SAP de Madrid, de esta sección, 378/2015, de 22 de octubre, antes citada, es muy clarificadora al respecto, al igual que las recientísimas SSTS 23 y 24/2016, de 3 de febrero , ya aludidas.

SEXTO. Motivo quinto. En cuanto a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.

Alega la parte apelante que procedería la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal respecto de las diligencias previas 59/2012 que se tramitan ante el Juzgado Central de Instrucción número 4, conforme a los artículos 10 de la LOPJ , 111 y 114 de la LECr y 40 y siguientes de la LEC . Ha de añadirse que se formula este motivo con carácter subsidiario respecto a los precedentes.

El motivo debe desestimarse.

La apelante ni siquiera ha solicitado en el suplico del recurso de apelación la suspensión procedimental que articula en el motivo impugnativo que estamos examinando. Y aunque esta esencial matización resultaría suficiente para desvirtuar en ese punto el recurso interpuesto, deviene necesario jurídicamente puntualizar algunas cuestiones sobre el particular referido.

Precisamente la naturaleza subsidiaria otorgada por la parte apelante al motivo analizado es la que lleva a la Sala a examinarlo en último lugar y no en el primero como hubiera sido lo lógico por sistemática procesal.

A pesar de ello, resulta dable recordar que la cuestión prejudicial penal determina por definición la suspensión del procedimiento civil antes de resolverlo ( artículos 40.3 de la LEC , 114, párrafo primero, de la LECr y 10.2 de la LOPJ ), y lo cierto es que dado el carácter subsidiario con que aquí se plantea, los motivos de fondo ya han sido resueltos en los anteriores fundamentos de derecho, por lo que no queda elemento alguno que pueda suspenderse al no quedar tampoco ninguno pendiente de resolver (por todas, la SAP de Madrid, de esta sección, 272/2015, de 8 de julio).

De todas formas, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el tema que se somete nuevamente a su consideración en la presente alzada. Así, recientemente, tanto las sentencias de fechas 15 de julio y 23 de noviembre de 2015 ( recursos 471/2015 y 694/2015 , respectivamente), como los autos de 9 de septiembre y 3 de diciembre de 2015 ( recursos 511/2015 y 753/2015 , respectivamente también), vienen a considerar la inexistencia de prejudicialidad penal en asuntos como el que ahora se enjuicia. Efectivamente, la existencia de la cuestión prejudicial 'no sólo requiere la sustanciación de una causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que, además, resulta necesario esperar a la decisión de la jurisdicción penal para la resolución del litigio, lo que no es el caso sometido a nuestro examen, ya que el mismo sí puede ser resuelto sin la decisión que emita la jurisdicción penal al existir datos suficientes en orden a su enjuiciamiento y que pueden ser tomados en consideración con independencia de la calificación que a los mismos se asigne por la jurisdicción penal, por lo que no estamos en presencia de la prejudicialidad penal esgrimida por la entidad demandada, donde se hace tabla rasa de que, por un lado, el dolo penal es asaz distinto del dolo o, pudiendo concurrir éste sin existir aquél y, por otro, que a los efectos de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que es la primera vertiente de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda iniciadora de la litis, no se requiere en absoluto se haya perpetrado una falsedad documental o conducta falsaria por la entidad emisora o sus administradores. En suma, el pronunciamiento que recaiga en la jurisdicción penal no condiciona en modo alguno el enjuiciamiento del proceso civil, no debiendo prescindirse de la interpretación restrictiva que merece el artículo 40 precitado [de la LEC ], el que exige ineluctablemente el carácter decisivo de la calificación jurídico-penal en la resolución a proferir en el procedimiento civil, el que gira sustancialmente en torno a si la situación financiera de Bankia S.A. no se correspondía con la real cuando salió a Bolsa y si el folleto de la OPS adolecía de falta de veracidad de su contenido, lo que es ajeno a la calificación jurídico-penal'.

La doctrina transcrita anuda su fundamentación en la reiterada jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sobre el instituto de la prejudicialidad penal (por todas, las SSTS 596/2007, de 30 de mayo , y 209/2013, de 4 de abril ), donde, aparte de acogerse su interpretación restrictiva, se exige que la sentencia civil haya de fundarse o venga condicionada sustancialmente por la decisión penal -lo que no ocurre en el presente caso, como hemos señalado ut supra- a fin de que la cuestión prejudicial no tenga el mero propósito de dilatar la resolución final del proceso en que se invoca. La fundamentación o condicionamiento antedichos son fiel reflejo de lo que dispone el artículo 40.2 de la LEC ('en el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil'), que ha de enlazarse con lo establecido en el artículo 3.1 del CC , pues, como recoge el AAP de Valencia, Sección 7.ª, 217/2014, de 1 de diciembre, además, 'aceptar la suspensión que pretende Bankia equivaldría a dictar una resolución desconectada de la realidad social que también se debe tener en cuenta como criterio de interpretación previsto en el artículo 3 del CC . La suspensión provocaría y haría dificultosa la pronta resolución, no solo de este caso sino de otros muchos, en que por diferentes accionistas se compraron acciones de Bankia, máxime la fundada posibilidad de la larga y compleja tramitación de la causa penal, en contra de la claridad y perfecta delimitación del objeto de la pretensión deducida por el demandante en su contenido y efectos'. Igualmente, la recientísima STS 24/2016, de 3 de febrero , resulta determinante en relación al motivo impugnatorio que estamos analizando, y convierte en inane cualquier esfuerzo argumental de la entidad impugnante al respecto.

SÉPTIMO. Costas de esta alzada.

Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia, S.A., contra la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil quince, dictada en los autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y tres de Madrid bajo el cardinal 759/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0894-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº894/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe