Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 422/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0059258

Recurso de Apelación 422/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1/2014

APELANTE: Dña. Leonor

PROCURADOR: D. LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA

LETRADA: Dña. MARÍA MORALES ELBAZ

APELADO: D. Severiano

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SORDO GUTIÉRREZ

LETRADO: D. ENRIQUE RUÍZ LINAZA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid a 22 de enero de 2016

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Leonor , representada por el Procurador don José Luis García Barrenechea y asistida por la Letrada doña María Morales Elbaz

De la otra, como apelado don Severiano , representado por la Procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez y defendido por el Letrado don Enrique Ruiz Linaza.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de noviembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 659/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por Dª. Leonor .

Como medida urgente de protección del menor Antonio , se atribuye a su padre D. Severiano , el ejercicio en exclusiva de las facultades inherentes a la patria potestad en el ámbito de las actividades académicas, tanto escolares como extraescolares, y familiares de este hijo, y por tanto incluidas excursiones y viajes de estudios o de ocio familiar incluso al extranjero; y asimismo y en orden a la efectividad de esta medida, se autoriza al Sr. Severiano para solicitar sin necesidad de intervención materna la expedición de D. N.I. y/o pasaporte para este hijo menor.

Queda por tanto sin efecto la prohibición que por auto de este juzgado de 23 de diciembre de 2009 se estableció de salida del menor de España sin autorización judicial así como queda también sin efecto la prohibición de expedición de pasaporte para el mismo entonces acordada. Ofíciese a la Dirección General de la Policía a estos efectos.

Se condena en costas a la demandante principal.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de Impugnación: Mediante recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ).

Debiendo acompañar justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Leonor , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Severiano y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, en los términos que se reflejan en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, se alza la Sra. Leonor , solicitando de la Sala, que, con revocación de los pronunciamientos contenidos en aquélla, se le atribuya la custodia del hijo común, manteniendo a dicha litigante en todas las facultades inherentes a la patria potestad, y, en último término, no se le condene en costas, al no haber existido mala fe en el planteamiento de su demanda.

En apoyo de dichas pretensiones, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada de la apelante alega que no se han tenido en cuenta, respecto del régimen de custodia, los deseos del hijo. Y se añade que, desde que se atribuyó la guarda al padre, el niño no tiene ningún contacto con la ahora apelante, no habiéndose valorado tampoco que el pequeño tiene un hermano mayor, que convive con la madre y con el que ha tenido una gran complicidad. Entiende dicha litigante que la madre debe ser consultada sobre cualquier decisión importante que afecte a la educación o la vida de su hijo, ya que ostenta la patria potestad compartida con el padre, no habiéndose demostrado la existencia de una sola razón de peso por la que deba ser don Severiano quien decida sobre los viajes y actividades del menor.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La controversia suscitada acerca de cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado cotidiano del hijo aún menor de edad encuentra sus antecedentes más remotos en el procedimiento de separación matrimonial que, promovido por los hoy litigantes en vía consensual, fue culminado por Sentencia de 31 de marzo de 2005 , en la que, aprobando el convenio suscrito por las partes, se encomendó la custodia del hijo a la madre.

En ulterior procedimiento de divorcio, al que pone fin la Sentencia de 21 de abril de 2010 , se modifica dicho régimen, atribuyendo el cuidado cotidiano del común descendiente a don Severiano , al ponderarse a tal fin la intención manifestada por la otra progenitora de trasladar su residencia a Canarias, así como las discrepancias y tensiones existentes entre ambos progenitores, percibiendo el menor a su padre como la figura que le proporcionaba mayor estabilidad, con un comportamiento más sereno y homogéneo, considerándolo como modelo de referencia y agente socializador, según se hacía constar en el informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado.

Mediante Auto dictado en 21 de diciembre de 2012, el Órgano a quo suspende el régimen normalizado de visitas establecido, a favor de la madre, en la antedicha Sentencia, disponiendo ahora que los contactos de dicha progenitora con el hijo se lleven a efecto de modo supervisado en un Punto de Encuentro Familiar, a lo que añade que doña Leonor debe acudir al CAF para ser evaluada y orientada sobre la forma de comportarse con su hijo, o la necesidad de tratamiento en su caso. Tales medidas, según se razona en la referida resolución, obedecieron a los reiterados incumplimientos del régimen de visitas por parte de la madre, provocando inasistencias del niño a clase y a exámenes, habiendo estado encerrado en el domicilio de dicha progenitora, con las persianas bajadas y viendo la televisión, durante cinco días.

La expuesta situación no ha experimentado, desde entonces, un cambio de entidad suficiente para provocar, en aplicación de las previsiones al efecto contenidas en los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , una nueva regulación, en los términos postulados por la demandante, del sistema de custodia, como así se desprende del planteamiento que, en apoyo de su pretensión, realiza la dirección Letrada de dicha litigante en su escrito rector del procedimiento, en el que se limita a exponer su discrepancia con las medidas vigentes sobre custodia y régimen de visitas. Alega, a tal fin, que el deseo del menor es residir con su madre y hermano, en el domicilio de éstos, no comprendiendo aquél que no pueda ver a su madre fuera de un sitio donde están vigiladas las visitas por una persona. Tal situación, según se refiere, hace daño a la actora, que entiende que debe tener un derecho como madre para criar sus propios hijos, por encima del derecho y capricho de los demás.

Dicha estrategia litigiosa ignora palmariamente los requisitos que, a tenor de los referidos preceptos, deben condicionar toda modificación de las medidas sancionadas en anteriores resoluciones judiciales que han alcanzado definitiva firmeza, pues, sin invocar ningún cambio en los factores que determinaron la anterior regulación, se pretende una nueva revisión judicial de pronunciamientos afectados por el principio de cosa juzgada que recogen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, los alegados deseos del hijo de reintegrarse al entorno materno, sobre no haber quedado acreditados en el curso del procedimiento, se revelarían, de responder la realidad, insuficientes al fin pretendido, pues, tratándose de medidas que afecten a un menor de edad, la decisión judicial ha de estar basada, por encima de cualquier otro condicionante, en el interés de dicho sujeto infantil, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir. En definitiva, no se trata tanto de ponderar, en orden a la resolución del conflicto planteado, el derecho de la madre, sino la situación en que ha de quedar el niño, respecto del que, al contrario lo que se apunta por la demandante, las medidas anteriormente sancionadas no han obedecido, en su regulación judicial, a un mero capricho o arbitrariedad del otro progenitor ni de los tribunales.

Y es lo cierto que, según ha quedado acreditado en el curso del procedimiento, la actitud de la demandante respecto del común descendiente tampoco ha experimentado mutación alguna que hiciera pensar, no tanto en la asignación a dicha progenitora del cuidado cotidiano del menor, sino inclusive en el alzamiento de las cautelas judicialmente establecidas respecto del sistema de visitas, al no haber seguido la referida litigante las directrices establecidas en el Auto de 21 de diciembre de 2012, en orden a normalizar las relaciones con el menor, de manera que las mismas redunden en beneficio de Severiano , pues ni acude con regularidad al Punto de Encuentro donde habían de realizarse tales contactos, ni acepta someterse a la evaluación y orientación psicológica pertinente sobre la forma de comportarse con el hijo.

Por el contrario, ha seguido reteniendo el menor en algunas ocasiones en que permanecido, sin supervisión, en su compañía, y ha pretendido sacarlo del centro escolar, increpando a los responsables del mismo, lo que determinó la intervención de los Agentes Tutores de la UID, lo que revela una conducta poco acorde al interés superior del hijo común.

Y en cuanto, de otro lado, dicha progenitora ha venido entorpeciendo, por su injustificada negativa a autorizarlas, la realización por el niño de una serie de actividades que, en principio y a salvo de prueba en contrario, han de reputarse beneficiosas para este último, como las relativas a su participación en excursiones escolares, viajes de estudio y ocio, resulta igualmente justificada la medida que, sobre ejercicio de la patria potestad en tal ámbito, sanciona la Sentencia apelada.

TERCERO.- Al contrario de lo que acaece en los procedimientos sobre separación o divorcio, en que la sanción del nuevo estado civil dimanante de la disociación nupcial requiere, de modo ineludible, la intervención de los tribunales, lo que determina que, en materia de costas procesales, hayan de seguirse criterios de máxima flexibilidad, en casos, como el presente, en que, sin base ni amparo legal alguno, intentan modificarse pronunciamientos judiciales afectados por el principio de cosa juzgada, debe ser el litigante cuyas pretensiones han sido desestimadas quien asuma el pago de los gastos generados en el procedimiento, en virtud del principio del vencimiento objetivo que recoge, con carácter general, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, para que en la litis se satisfaga el ideal de justicia plena a que la misma viene por principio abocada, se impone lógicamente que quien ha sido llamado al procedimiento en virtud de una infundada pretensión de la contraparte, finalmente rechazada, no sufra un menoscabo en su patrimonio, siendo el litigante vencido el que debe afrontar los gastos generados en tales actuaciones, pues en otro caso se estarían vulnerando elementales principios de equidad y justicia.

Por lo cual, también en este apartado del debate, ha de corroborarse el criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución impugnada.

CUARTO.- La desestimación de todos y cada uno de los motivos que articula la parte apelante, determina que la misma deba también asumir el pago de las costas causadas en la alzada, por imperativos del artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Leonor contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1/2014, entre dicha litigante y don Severiano , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0422 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe