Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 105/2014 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002542

Recurso de Apelación 105/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 432/2012

Apelante: D. Ambrosio

PROCURADOR D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

Apelado: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA SA

PROCURADORA Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA

SENTENCIA nº 63/2016

En Madrid, a 19 de febrero de 2016.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 105/2014, los autos del procedimiento nº 432/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, referente al ejercicio de acciones de responsabilidad contra administradores sociales.

Han actuado en representación y defensa de la parte apelante, D. Ambrosio , el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio y el Letrado D. Juan Ignacio Pajares Muñoz; y lo han hecho por la parte apelada, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, la Procuradora Dª. Elena Yustos Capilla y el Letrado D. José Miguel Mateos Conejero.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 12 de julio de 2012 por la representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA contra Dª Magdalena y contra D. Ambrosio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'se dicte sentencia por la cual se estime la demanda formulada frente a 58 REAL STATE S.L. (en liquidación), DON Ambrosio y DOÑA Magdalena :

1. estime las siguientes pretensiones declarativas:

1.A- Que se declare que las cuotas dentro de la relación jurídica interna de la condena solidaria de la sentencia del Procedimiento Ordinario n° 695/2003 es por grupos profesionales o estirpes (Constructora, Promotora, Arquitecto Superior y Aparejador), estirpes que integran a las aseguradoras de los profesionales que pertenezcan a la misma.

1.B.- Que se declare que cada cuota o parte de 58 REAL STATE S.L. (en liquidación) dentro de la relación jurídica interna de la obligación solidaria se corresponde al 50% en el caso de condena que solo afecta a promotora y arquitecto y el 25% en caso de condena que afecta a constructora, promotora, arquitecto y aparejador.

1.C.- Que se declare la responsabilidad solidaria de DOÑA Magdalena Y DON Ambrosio como Administradores y la del segunda además como liquidador de la sociedad 58 REAL STATE S.L.

1.D.- Que se declare que se devengan intereses del principal desde el 23 de julio de 2008.

2. estime las siguientes pretensiones de condena:

2.A.- Que se condene solidariamente a 58 REAL STATE, S.L., a la Sra. Magdalena y al Sr. Ambrosio a abonar a ASEMAS el importe de 39.680,47 ?.

2.B.- Que se condene a los demandados a satisfacer también a ASEMAS los intereses legales que se han devengado y los que se devenguen desde el 23 de julio de 2008, así como los procesales desde que se dicte la resolución judicial que obligue a las demandadas al pago de las cantidades reclamadas en concepto de principal.

2.C.- Se condene a las demandadas al abono de las costas generadas a esta parte a raíz de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Tras la tramitación del proceso, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia el 6 de junio de 2013 , la cual contenía el siguiente fallo:

'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA contra D. Segismundo , y en consecuencia, condeno al demandado a pagar a la parte actora la suma de 7.481 ? más los intereses legales, así como las costas del procedimiento.'

Asimismo, mediante ulterior auto de fecha 27 de julio de 2013, se procedió a complementar dicho fallo en los siguientes términos:

'Se subsanan y complementan los defectos y omisiones de la sentencia de 6 de junio de 2013 , en el siguiente sentido:

- Se añade en el fundamento jurídico cuarto, relativo a las costas procesales, el siguiente párrafo:

En cuanto a las pretensiones ejercitadas contra Dª. Magdalena , en atención a la íntegra desestimación de la demanda, se imponen las costas a la parte demandante.

- Se añade un fundamento jurídico QUINTO, referente a los intereses, con el siguiente tenor literal:

QUINTO.- Intereses.

La parte actora reclama el pago de los intereses devengados por la indemnización abonada al acreedor desde el momento en que se efectuó el pago.

El art. 1.145 del CC establece que el deudor solidario que hizo el pago puede reclamar de cada uno de los deudores solidarios la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.

En el presente caso, acreditado que ASEMAS consignó la parte correspondiente a 58 REAL STATE, S.L. en fecha 23 de julio de 2008, en aplicación del mencionado precepto legal, procede condenar al demandado al pago de los intereses legales devengados desde dicha fecha.

- Se añade el siguiente párrafo al fallo de la sentencia: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA contra Dª Magdalena , con expresa condena en costas de la parte actora.

- Se subsana el fallo de la sentencia en lo que respecta al importe de la condena, y en consecuencia, se condena al demandado a pagar a la parte actora la cantidad de 39.680, 47 E.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ambrosio , que fue tramitado en legal forma.

La remisión de los autos y su ulterior definitiva recepción por este tribunal, con fecha 5 de marzo de 2014, dio lugar a la tramitación desde entonces del presente rollo de apelación ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 18 de febrero de 2016.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente litigio, en los términos en los que ha quedado acotado en esta segunda instancia, versa sobre la exigencia de responsabilidad al liquidador de la entidad 58 REAL STATE SL, que es una entidad que se dedicaba a la promoción inmobiliaria. En la sentencia dictada en la primera instancia se estimó la acción individual de responsabilidad ejercitada en su contra, porque se consideró que D. Ambrosio se limitó a aceptar el cargo de liquidador de dicha entidad, pero luego omitió efectuar tarea alguna en el desempeño de tal función, lo que habría perjudicado a los acreedores de la entidad 58 REAL STATE SL.

El primer foco de debate en esta segunda instancia es precisamente si la demandante ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA merece o no el reconocimiento de la condición de acreedora de la entidad entidad 58 REAL STATE SL, pues si no fuera así su demanda contra el liquidador carecería de fundamento.

ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, esgrimiendo su doble condición de aseguradora del arquitecto D. Benedicto y de parte que fue cocondenada en el previo proceso por defectos de construcción seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, en la medida en que afrontó el pago impuesto por el juzgador a favor de la Comunidad de Propietarios del PASAJE000 nº NUM000 de San Sebastián de los Reyes (Madrid) , considera que tendría derecho a exigir a 58 REAL STATE SL el 50% del importe de dicha condena. Invoca para ello el carácter solidario de la misma y el derecho a repetir contra el codemandado la cuota que entiende que debería corresponderle.

El recurrente, D. Ambrosio , aparte de criticar aspectos formales de la resolución, aunque sin imputarle la comisión de infracción procesal en los términos previstos en el artículo 459 de la LEC , advierte que la entidad 58 REAL STATE SL era una promotora que contrató los servicios de, entre otros profesionales, el arquitecto D. Benedicto y que el motivo de la condena sufrida en el pleito precedente fue, en lo que aquí interesa (pues ha quedado al margen lo que atañía al aparejador y a la entidad constructora, que afectaba a otras partidas), a causa de defectos constructivos imputables precisamente a la conducta profesional del referido arquitecto (cedió la solera en la zona de trasteros por falta del previo estudio del terreno), por lo que entrañaría una paradoja que se permitiera a la aseguradora de dicho técnico el que pudiera repercutir parte de la condena contra la promotora, que es la que hubiera podido reclamar a aquél en el caso de que hubiera sido ella la que finalmente se hubiera visto forzada a efectuar un desembolso por tal motivo.

En el recurso se alegan también otras razones para combatir la exigencia de responsabilidad al liquidador demandado, pero sólo procedería abordarlas en caso de que no compartiera el tribunal este primer motivo de recurso, porque de negarse que la actora tenga un derecho de crédito contra la parte demandada la demanda se derrumbaría como un castillo de naipes al que se le retiraran los colocados en su base.

SEGUNDO.- El análisis de las sentencias dictadas en ambas instancias del proceso nº 695/2003 del Juzgado nº 69 de Madrid, luego revisado en apelación por la sección 14 de la AP de Madrid (rollo nº 484/2008, sentencia de 24 de febrero de 2009 ), permite constatar a este tribunal que el motivo de la condena, en lo que aquí importa, fue, en efecto, la falta de realización de un estudio del suelo que debió promover el arquitecto, lo que generó la responsabilidad de éste por el posterior fallo en la zona de solera. A ello se anudó una condena con carácter solidario para la entidad promotora que resultó fundada tanto en su vinculación contractual con los adquirentes de las viviendas, que padecieron los deficiencias surgidas en éstas, como en su condición de responsable de la elección los sujetos intervinientes en la labor de construcción y, en concreto, del arquitecto superior, lo cual contribuía además a hacer más sólida la garantía de resarcimiento a los compradores de los inmuebles.

TERCERO.- La compañía no podía ampararse en la previsión del artículo 43 de la LCS , que invocaba en la demanda, para justificar su reclamación, porque la subrogación prevista en dicho precepto legal exige como uno de sus presupuestos que exista un derecho de crédito de resarcimiento del asegurado frente a un tercero, como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador (en este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 de noviembre de 2013 ). Pues bien, no existe tal derecho en el presente caso, puesto que la sentencia que condenó al arquitecto dejó bien claro que el daño producido a tercero, al menos en lo que aquí nos incumbe tener en cuenta, era derivado de su personal responsabilidad profesional, por lo que carece de derecho a pretender que la promotora que le contrató sea la que cargue finalmente, aunque sólo lo pretendiese en una parte, con él. Por el contrario, es la promotora la que hubiera tenido derecho, de haber tenido que desembolsar cantidad alguna en función de una responsabilidad propia, pero derivada del hecho ajeno (la falta de diligencia del arquitecto), a repetir contra dicho profesional. Tal es la regla general que opera en nuestro ordenamiento jurídico para la asunción de responsabilidad por hecho ajeno ( artículo 1904 del C. Civil ). Siendo esto así parece innegable que la promotora está cubierta ante una reclamación de éste, que puede, con razón, rechazar.

CUARTO.- Tampoco podía fundar la aseguradora su demanda en el ejercicio de una acción de regreso entre deudores solidarios, al amparo de lo previsto en el artículo 1145 del C. Civil , pues ello entrañaría el obviar que, en este caso, no estamos en presencia de una solidaridad en sentido estricto sino que estamos ante la denominada solidaridad impropia, fruto de una decisión judicial que obligaba a un conjunto diversos de sujetos a responder ante un mismo perjudicado. Es por ello que resultaría matizable la automática aplicación del régimen legal previsto para la solidaridad en sentido estricto. La atribución judicial de una solidaridad impropia a varios sujetos para así garantizar la mejor tutela del derecho de un tercero que ha resultado desfavorecido en el seno de una relación jurídica que implicaba a todos aquellos (planteamiento jurisprudencial que se utilizó, entre otros casos, en la aplicación del artículo 1591 del C. Civil -régimen legal conforme al cual se juzgó el asunto en el litigio precedente -y que luego desembocó en previsiones legales tales como el artículo 17.3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que en su número segundo impone responsabilidad solidaria al promotor, por su condición de tal, con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción) no está reñida con la posibilidad ulterior de que los responsables puedan dirimir entre sí no sólo la distribución interna de tal responsabilidad sino también la atribución de modo exclusivo de la misma a alguno de ellos. El arquitecto es responsable ante la promotora que la contrató por el modo en el que desempeñó su actividad profesional y si ello genera responsabilidad de la promotora ante tercero ésta puede exigirle a aquél que asuma las consecuencias. Esto no sólo puede hacerlo por vía activa, demandando al arquitecto, sino también de modo pasivo, oponiendo tal circunstancia ante la reclamación que pretende dirigirle la aseguradora de dicho profesional, con la indisimulada pretensión de que compartan una responsabilidad derivada de la conducta de éste.

Ni tan siquiera resulta lógico un planteamiento de esa índole por parte de la aseguradora, que está obligada a tener que soportar el pago del resarcimiento que su asegurado debiera por el daño causado a un tercero. La evitación del enriquecimiento injusto que subyace en el fundamento de la acción de regreso no sería apreciable en este caso, puesto que la aseguradora del arquitecto estaría soportando precisamente lo que le incumbía resarcir a otro en su justa medida.

El planteamiento de la aseguradora es, además, realmente peculiar y contradictorio. Si bien discute el derecho de la promotora a resistirse a la acción de regreso, sosteniendo que ésta tiene que atenerse a que ya fue condenada en el pleito precedente, pretendiendo obviar cual fue la causa de esa condena (la culpa de su asegurado), sin embargo, parece que sí le importa ésta a la hora de construir su reclamación, pues la referida condena lo fue a tres partes, incluidos el arquitecto y la aseguradora, junto con la promotora y lo que se propone, en cambio, en la demanda es una distribución de responsabilidades al 50%, con atribución de una mitad para esta última. Es decir, atiende a la causa de la condena para situar al arquitecto y a la aseguradora en una sola cuota, cuando para la condena son dos sujetos distintos, y, en cambio, sólo quiere que atendamos al fallo condenatorio, y no a su causa, cuando de demandar a la promotora se trata.

QUINTO.- Ninguna contradicción apreciamos entre esta decisión judicial y la previamente adoptada en el proceso nº 695/2003 del Juzgado nº 69 de Madrid. Estamos partiendo, precisamente, en este segundo litigio de las causas de imputación de responsabilidad sentadas en el precedente. La única diferencia es que allí se falló sobre la responsabilidad que los litigantes tenían, de modo externo, ante un tercero y aquí estamos resolviendo, siquiera a título prejudicial o incidental (para poder luego juzgar sobre la responsabilidad del liquidador), sobre la incidencia que ello merece en el orden interno de las relaciones entre ellos. No hay incompatibilidad, sino coordinación, entre lo fallado en ambos litigios, porque el primero no puede excluir, con efecto negativo de cosa juzgada al segundo ( artículo 222.1 de la LEC ), sino tan sólo producir un efecto positivo o prejudicial sobre él ( artículo 222.4 de la LEC ). Éste último no resulta vulnerado por una decisión judicial que, partiendo de lo resuelto en el precedente a favor de un tercero, considere que en el ámbito interno la responsabilidad de los allí demandados, una vez satisfecha la de ese tercero, pueda ser finalmente distribuida entre ellos de una u otra manera o que incluso uno tenga derecho o no a repetir contra el otro (pues sobre eso nada se decidió en el proceso precedente).

SEXTO.- Nuestros precedentes razonamientos gozan además de respaldo jurisprudencial. La doctrina que puede extraerse de los precedentes pronunciamientos de la Sala 1ª del TS es la siguiente:

1º) que en el litigio ulterior entre los que habían sido responsabilizados solidariamente en un previo proceso por la aplicación del artículo 1591 del C. Civil , puede plantearse de nuevo un debate en torno a cuáles eran sus respectivas responsabilidades ( sentencia TS de 9 de junio de 1989 );

2º) que satisfecha la condena por uno de los condenados solidarios en el litigio posterior en el que se ejercita la acción de regreso no opera ya la solidaridad que rigió en el ámbito externo frente al acreedor ( sentencia TS de 16 de julio de 2001 );

3º) que la responsabilidad solidaria de quienes participan en el hecho constructivo atiende únicamente al aspecto externo, pero al ejercitarse luego una acción de regreso por el que ha indemnizado puede ser discutida la determinación de la responsabilidad que de modo efectivo corresponde a cada agente, incumbiendo la carga de la prueba al que formula la pretensión de reintegro ( sentencia TS de 11 de junio de 2002 );

4º) que la solidaridad impropia impuesta en sentencia por vicios constructivos a favor del acreedor no restringe la posibilidad de ejercicio de posteriores acciones de repetición, donde puede debatirse sobre la delimitación de las responsabilidades respectivas derivadas de artículo 1591 del C. Civil , pues no opera entonces la solidaridad que rigió en las relaciones externas sino que debe atenderse a lo que resulte de las internas ( sentencia TS de 5 de mayo de 2010 );y

5º) que la responsabilidad declarada como solidaria en un litigio sobre defectos constructivos no supone que se esté justamente ante obligaciones solidarias en los precisos términos del artículo 1137 del C. Civil ( sentencia del TS de 16 de enero de 2015 ), por lo que cabe efectuar las matizaciones oportunas al aplicar dicho régimen legal.

SÉPTIMO.- En definitiva, este tribunal considera, a la luz de la prueba documental aportada a las actuaciones, singularmente el contenido de las resoluciones en materia de responsabilidad constructiva dictadas en el litigo precedente, antes referenciado, que la condena impuesta en la primera instancia del presente proceso mercantil no se sostiene. Esta apreciación se debe a que la propia condición de acreedora de la demandante, en la que se pretende sustentar la responsabilidad exigida al liquidador de la entidad 58 REAL STATE SL, no resulta defendible.

La condena impuesta en el previo pleito por responsabilidad derivada de defectos constructivos se asentaba en la culpa profesional del asegurado de la demandante y en consecuencia no puede pretenderse el ejercicio de una acción de repetición que intente derivar la misma, siquiera parcialmente, a otro.

La responsabilidad contractual de la promotora para con los adquirentes de viviendas resultaba perfectamente compatible con la que podía exigirle aquella al arquitecto por los defectos de construcción imputables a su responsabilidad profesional.

Que el juzgador impusiera a la promotora una responsabilidad de orden externo en beneficio de los adquirentes de inmuebles (por 'culpa in eligendo' ) es también perfectamente compatible con la postura de aquella por la que, en la relación interna, se niega a compartir responsabilidad alguna con la aseguradora de la responsabilidad civil del arquitecto.

Merced a los razonamientos expuestos en esta resolución consideramos procedente la revocación de la sentencia de la primera instancia, para que resulte completamente desestimada la demanda planteada por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA.

OCTAVO.- En lo que respecta a las costas procesales deben ser aplicadas las siguientes reglas: 1º) según el principio del vencimiento objetivo las costas ocasionadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el 394.1 de la LEC; y 2º) en lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, no procede efectuar imposición en el caso de estimación del recurso de apelación a tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación planteado por la representación de D. Ambrosio contra la sentencia dictada con fecha 6 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, en sede del proceso número 432/2012, y en consecuencia:

1º) revocamos, en la parte que afectaba a D. Ambrosio , lo fallado en dicha resolución judicial;

2º) desestimamos, en su lugar, la demanda planteada por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA contra D. Ambrosio ;

3º) imponemos a la parte demandante las costas derivadas de la primera instancia; y

4º) no efectuamos expresa imposición de las costas generadas en la apelación.

Devuélvase al recurrente el depósito que hubieran tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.