Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 688/2013 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000688/2013

NIG: 3501942120120006107

Resolución:Sentencia 000063/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001181/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Carlos Adriana Vanesa Piedravuena Octavio Roca Arozena

Apelante Anfi Resorts, S.L. Alejandro Valido Farray

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. DON VÍCTOR CABA VILLAREJO (PRESIDENTE)

Magistrados

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a diecinueve de febrero de 2016.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, contra la sentencia número 000122/2013, de 10 de junio, dictada en autos de Juicio Ordinario número 1.181-2012, por el JDO. 1ª Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana , seguido el pleito a instancia de don Carlos , representado por el Procurador don Octavio Roca Arozenay dirigido por el letrado doña ADRIANA VANESA PIEDRAVUENA, y, como apelante 'ANFI SALES, S.L.' y ANFI RESORTS, S.L.' representadas por el Procurador don Alejandro Valido Farray y dirigidos por el Letrado don IVANA RAMÓN ABADÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia número 000122/2013, de 10 de junio dice: ' Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta, declarando nulo radicalmente el contrato NUM000 suscrito entre las partes, acordando que las partes se restituyan recíprocamente las prestaciones recibidas, condenando a las entidades demandadas a que abonen al actor la cantidad de 25.275,53 euros, intereses legales, con expresa condena en costas de las demandadas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación que habrá de interponerse en el plazo de veinte días, con arreglo a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así por esta mi sentencia la que pronuncio, mando y firmo '

SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrieron en apelación 'ANFI SALES, S.L.' y ANFI RESORTS, S.L.', de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso don Carlos y emplazados que fueron dichos litigantes, se personaron en tiempo y forma ante esta audiencia Provincial, donde formó el presente Rollo de Apelación número 688-2013, que se sustanció por sus trámites, sin haberse pedido ni practicado prueba y se señaló fecha para estudio votación y fallo.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala; en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo la del término para dictar la presente por el cúmulo de asuntos pendientes resolución en esta Sección y por la complejidad de la causa compuesta de ochocientos treinta y dos folios distribuidos en dos inmanejables tomos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instanciadeclaró la nulidad radical del contrato suscrito entre las partes en fecha 14 de junio de 1999 identificado como NUM000 argumentando que fue fruto de una actuación agresiva del transmitente hacia el consumidor,el cual prestó suadhesión a un pliego de condiciones generales prerredactadas en el que se omitieron las informaciones legales preceptivas que integran el sustrato del pacto y porque que noproporciono al adquirente del derecho de aprovechamientopor turno de bienes inmuebles, ni directamente en el texto de los tres ejemplares suscritos, ni siquiera por referencia a anexos, la información prevista en el apartado 2º del art. 8 de la Ley 42/1998 , de manera que este doloso proceder del transmitente provocó unerror en la voluntad del adquirente que no se formó un válido consentimiento,y que se trata de un contrato celebrado al margen de la legislación aplicable que conculca una norma imperativa y que conforme alartículo 1.7 del mismo texto legal es nulo radical no habiendo por esos mismo caducado la acción para así declararlo.

SEGUNDO.- Los transmitentes del derecho apelan la sentencia de la primera instancia aduciendo como motivos del recurso que el juzgador no tuvo en cuenta que la realidad acontecida evidenciabaque el contratosí contenía lainformación mínima legalmente exigible y porque, en cualquier caso,un déficit de información no conlleva como consecuenciala nulidad radical del contrato sinosu resolución dentro de los tres meses siguientesa la celebración del acuerdo.

Además alegan las recurrentes que la claridad de las cláusulas significaba queel adquirente tenía perfecto conocimientode sus derecho y obligaciones al haber firmado una por una las diez bases contractuales, la octava de las cuales le otorgaban el derecho arevocar el acuerdoen los diez días siguientes y que el cuidado suizo conocía esa facultad porque con anterioridad había suscritoun acuerdo sustancialmente idéntico y ha venido disfrutando satisfactoriamente hasta en seis ocasiones durante los últimos ocho años las instalaciones y serviciosde la titularidad de las codemandadasy que, en definitiva, los documentos obrantes en autos a acreditaban que el contrato litigioso se celebró conforme a la Ley 42/1998, los cuales no habrían sido correctamente valorados por el juzgador.

En cuanto a la aplicación del derecho también denuncian las apelantes error del juzgador por haber atribuido al supuesto déficitlegal de información una consecuencia no acorde con la especifica norma del artículo de la citada ley que sanciona la omisión de las menciones mínimas del contrato a tenor delartículo 9 o contravenido las exigencias de exhaustiva información general del artículo 8 con la facultad de resolverlo en el plazo de tres meses sin exigencia de pago de gasto o pena alguna, y que en el presente caso había transcurrido ese tiempo sin que el adquirente solicitara que se facilitara información adicional,y durante trece años ha venido disfrutando en sus propios términos del derecho adquirido.

Alegan las apelantes que a partir de los documentos recopilados y según las especiales previsiones de la ley 42/1998 tampoco concurría el supuesto de hecho de que el contrato se hubieres suscrito mediando una información falsa.

TERCERO.- El súbdito helvético en su escrito de demandaalegaba - y lo reitera en su escrito de oposición al recurso de apelación - que habían de tenerse cuenta las consideraciones contenidas en la sentencia número 397-2012 y 060-2013 ambas de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmassobre nulidad radical de contratosde tiempo compartido celebrado con consumidoresy que no reúnen los requisito legales de información contractualy muy especialmente en el caso presente en el queno se entregó el documento informativo del artículo 8 de la LATBI ni los Estatutos ni reglamentos del Club, como consta en la cláusulas 9ªdel contrato doce se enumeran los documentos entregadosque eran tres, asaber,el contrato, las condiciones generalesy el plano del apartamento.

Cierto es que el contrato solamente cuenta con una página y en el grupo de documentos número cinco de los aportados por las codemandadas (folios 509a 513)se observa como son ciertas esas apreciaciones de la sentenciaacerca de la carencia de los requisitos de obligado cumplimiento como la información prevista en el apartado 2º del artículo8que esla información que debe incorporarse al contrato del que forma parte integrante, conforme exige el apartado cuarto del artículo 9 dela ley42/1998 .

El interrogatorio del demandante (que se recoge entre los minutos 01:10 a 17:58) arrojó como resultado que el consumidor no recibió más documentación que aquellos lacónicos folios que revelan - como dice el Juzgador- un incumplimiento grosero de los requisitos exigidos, que no pude entenderse suplido por el hecho de que el contratante hubiera sido llevado de visita previamente por las instalaciones y firmado en diez minutos las hojas que se le presentaron con unas apremiante maneras comercialesy que en los años posteriores se hubiera alojado satisfactoriamente en esas mismas instalaciones del Club de Anfi como corroborara el jefe de recepción deClub Monte Anfi y Club Puerto Anfi que le realizó los 'ckekings' y las encuestas de calidad de los servicios (el testimonio de don Jesús Luis se recogió entre los minutos 18:39 a 22:30 de la grabación audiovisual del juicio).

CUARTO.- Con carácter general hay que indicar que el contrato litigioso se concertó bajo la vigencia de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre ( hoy derogada por la Ley 4/2012 que sustituyó al RDL 8/2012 que desarrolla la Directiva 2008/122/CE) y este tribunalexaminado elcontrato identificado NUM000 de fecha 14 de junio de 1999, advierte que adolece de nulidad absolutaex artículo 1.7 de la Ley 42/1998 por incumplimiento de normas imperativas de obligado cumplimiento, apreciable de oficio y no sometida a plazo de prescripción alguno.

Ya en el escrito de demanda se alegaba que el contrato objeto de autos no fijaba su fecha de duración o, lo que es lo mismo, quese concertó con carácter indefinido (en su páginas 24 y 25 de un total de 37) y en fase de conclusiones del juicio oral del siete de junio de dos mil trece (duración cuarenta minutos) la letrada de la parte actora destacó y lamentose, otra vez, de la circunstancia de que la vinculación se había estipulado porun tiempo indefinido (sobre el minuto 27:41) y en el escrito de oposición al recurso de apelación vuelve a hacer valer las consideraciones contenidas en la citada sentencia número397-2012.

Ello tan es así que no sólo lo dice la cláusula correspondiente (condición general 2ª) y lo admite la parte demandada (página 10 de las 55 que componen su escrito de contestación a la demanda) y ello vulnera flagrantemente la Ley 42/1998, amén de otras infracciones igualmente flagrantes de dicha Ley Especial que si bien son evidentes impiden la declaración de nulidad de los contratos por nulidad por vicio del consentimiento de la actora por haberle sustraído la entidad demandada una parte sustancial de información imperativa al estar prescrita la acción por dicho vicio del consentimiento que tendría una duración de cuatro años.

QUINTO.- En cambio no está prescrita la acción de nulidad radical, absoluta y no sanada por el hecho de que la actora disfrutara de sus días al año durante un largo período de tiempo delcontrato celebrado por tiempo indefinido o por un período ilimitado de tiempo,con clara infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley especial que prescribe que ' La duración del régimen será de tres a cincuenta años a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción' con la consecuencia del apartado 7 del artículo 1 en el que como antes se indicó se contempla una acción de nulidad radical y absoluta, que por ende, no está sometida a plazo de caducidad alguno y es imprescriptible para el caso de que el 'contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año al margen de la presente Ley'.

Tras el dictado de laSentencia número 774/2014, de quince de enero,del Pleno de la Salade lo Civil del Tribunal Supremo de España, reiterada posteriormente porla sentencia número 431/2015, de dieciséisde julio, (Civil sección 1 de 2015 ,| Recurso: 2089/2013 )hade rechazarseel argumento de que con arreglo a la disposición transitoria segunda de la Ley, se podía establecer en la escritura de adaptación a la Ley 42/1998 la naturaleza indefinida de los derechos todavía no vendidos,y por tanto los derechos se adquieren en dichos años, pues precisamente la disposición transitoria segunda establece que en la escritura de adaptación las entidades vendedoras de derechos, si desean comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamientos por turnos, deberá además constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en la Ley, esto es con arreglo a los límites del artículo 3, o, dicho de otro modo,la disposición transitoria segunda se refiere a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no a los derechos que se enajenen en un futuro, una vez en vigor la Ley 42/98 , aun cuando el régimen al que corresponda tales derechos estuviere constituido con antelación, no siendo cuestión menor el tiempo de duración de los derechos adquiridos en función de las altas cuotas de mantenimiento que se han de abonar anualmente por el disfrute de cada semana, siendo irrelevante a la declaración de nulidad de los dos contratos objeto de autos que con anterioridad al litigioso la actora hubiese celebrado otros con objeto distinto y que se hayan cancelados y sin que respecto del mismo se hubiese solicitado nada en la demanda, pues dichos hechos no sanan la nulidad radical del contrato objeto de la presente demanda.

SEXTO.- Efectivamente las citadas resoluciones de nuestro Más Alto Tribunal que constituyen, por su reiteración jurisprudencia, han venido a establecer, y confirmatorias ambas de sendas sentencias de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas,concretamente la segunda de aquellas que dice: [ esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión de modo expreso en su sentencia de pleno núm. 774/2014, de 15 enero (Rec. 961/13 ), en la cual, al abordar la misma cuestión ahora debatida acerca de la duración del régimen de aprovechamiento por turno, se pronuncia en los siguientes términos: «La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble. Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -. En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ' . Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida». A ello añade que se ha de tener en cuenta la conexión del referido apartado 3 con el 2 de la misma Disposición Transitoria ( 'sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior') ; y que según dicho apartado todo titular que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir 'el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. La recurrente Anfi Sales SL no lo ha hecho así en el caso presente, como tampoco lo hizo en el contemplado por la sentencia a la que nos acabamos de referir, «amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió....». La consecuencia de ello es la nulidad del contrato conforme a la doctrina sentada por la sentencia núm. 774/2014, de 15 enero (Rec. 961/13 ), que ahora se da por reproducida. ].

SEPTIMO.- Corolario de todo lo anterior es el de que procede mantener, si bien por estos argumentos emanados de lla jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, y confirmar la declaración de la nulidad del contrato litigioso y confirmar así la estimación estricta de la petición primaria y principal de la parte actora y mantener también la imposición a las demandadas de las costas de la primera instancia del juicio al haber sido enteramente rechazada su pretensión absolutoria tal y como establece el artículo 391.1 de la Ley de enjuiciamiento civil .

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por 'ANFI SALES, S.L.' y ANFI RESORTS, S.L.' , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por 'ANFI SALES, S.L.' y ANFI RESORTS, S.L.' contra la sentencia número 000122/2013, de 10 de junio, dictada, en autos de Juicio Ordinario número 1.181-2012, por el JDO. 1ª Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana , la cual confirmamos e imponemos a la parte apelante las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia (dada la cuantía del procedimiento, art. 477.2.2º LEC al no exceder de 600.000,00 €), y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos