Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 246/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 246/15

Nº Procd. Civil : 656/14

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Modificación de Medidas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 63

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 17 de marzo de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 656/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 246/15; seguidos entre partes, de una como apelante y opuesta a la impugnaciónDª Tamara , representad por la Procuradora Dª EMMA BARBA GALLEGO , y dirigida por la Letrada Dª. ANA SEVILLANO DEL CANTO , y de otra como apelado e impugnante D . Carlos , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. IGNACIO NUÑEZ MATEOS .

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 21 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimar la petición de modificación de medidas planteada por Carlos contra Tamara , estableciendo un régimen de custodia compartida de la siguiente forma: Se establece la custodia compartida o alterna por periodos semanales manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.- 1) El desarrollo del régimen de ejercicio alterno de la guarda y custodia, será de régimen semanal con cada uno de ellos, teniéndolos a su cargo y cuidándolos personalmente en los periodos que les correspondan.- De forma más específica, el menor estará con cada progenitor, en el domicilio propio de éste, por periodos alternos de una semana natural cada uno de ellos. Cada uno de estos periodos se iniciará el domingo a las 20Ž00 horas, siendo recogido por el progenitor (o persona autorizada por éste) a quien le corresponda dicho periodo en el domicilio del progenitor con el que el menor haya residido en la semana anterior, y permaneciendo el menor en su compañía hasta las 20Ž00 horas del domingo siguiente, una vez transcurrido el periodo de una semana expuesto en que serán recogidos por el otro progenitor en la misma forma indicada.- 2) Régimen vacacional. Las vacaciones estivales que comprenden el periodo de vacaciones escolares, según calendario fijado anualmente por la Junta de Castilla y León, se distribuirán entre ambos progenitores por periodos quincenales, alternándose cada año los distintos periodos, en defecto de acuerdo, correspondiéndole al padre los primeros quince días de los años pares y a la madre los primeros quince días de los años impares y así sucesivamente hasta agotar las mismas el día de comienzo del curso escolar.-

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad: .- Podrán los padres disfrutar de la compañía de su hijo durante la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, entendiéndose por tales los días que coincidan con el calendario escolar por este motivo. El cambio de custodia se llevará a cabo el día que suponga la mitad de este periodo, en la forma que determinen los padres y en defecto de acuerdo, a las 9 de la mañana.- Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiéndole, en defecto de acuerdo, al padre el primer periodo los años pares y el segundo los impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo.- Respecto a las vacaciones de Navidad regirá idéntico criterio al pactado en el párrafo anterior respecto a las de Semana Santa, es decir, el hijo pasará la mitad de sus vacaciones escolares con el padre y la otra con la madre, correspondiéndole, cuando no haya acuerdo, al padre el primer periodo en los años pares y el segundo los impares. Produciéndose el cambio de custodia en los mismos términos señalados para el caso anterior.- 3) Fijación de alimentos. En lo relativo a l contribución de las partes por los alimentos de la menor, procede, teniendo en cuenta que las necesidades básicas de manutención serán cubiertas por cada progenitor durante los tiempos en los que ostentan la guarda y custodia de los menores, fijar una pensión para cada uno de los progenitores de 100 euros cada mes, actualizables cada enero y conforme al Índice de Precios al Consumo, que deberán ingresar en la cuenta que abran a tal fin de común acuerdo en la entidad bancaria de su elección, a nombre del menor y en la que se encuentren autorizados ambos progenitores. De dicha cuenta se abonarán los gastos ordinarios y extraordinarios del hijo entendiendo que cada progenitor hace frente al 50% de cada uno de los gastos, proporción en que deberán sufragar los gastos con nuevas aportaciones en el hipotético caso de no contar con saldo suficiente en la cuenta. De todos los ingresos y disposiciones se requiere a las partes para que hagan constar el concepto de la misma en la cuenta, para facilitar un mejor control del uso que de la misma hagan los progenitores.- Todo llo sin expresa declaración sobre las costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de marzo de 2016.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO. - La representación del actor ejercita frente a la demandada demanda de modificación de las medidas adoptadas en sentencia firme de divorcio de fecha 2 de febrero de 2.009 , modificada en sentencia de fecha 21 de junio de 2.012 , interesando que se modifiquen las medidas, estableciendo la custodia compartida del hijo menor de los progenitores, dejando sin efecto el régimen de visitas y el importe de la pensión alimenticia que debe satisfacer el padre, fijando que el importe de los gastos extraordinarios (tales como médicos, gafas, prótesis, escolares, excursiones, libros y comedor sean satisfechos por mitad entre los progenitores),se abonen por mitad entre los progenitores, pues se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, señalando la edad del menor, el hecho de que el actor tiene una hija con su actual pareja.

La parte demandada se opone a la demanda alegando, en esencia, que no se han modificado sustancialmente las circunstancias; existe un mala relación entre los progenitores debido a un enfrentamiento entre la nueva pareja del actor y la demandada; el menor de 7 años de edad tiene sus costumbres y hábitos establecidos, por lo que el cambio de guarda y custodia supone un régimen de vida que quedaría afectado por el cambio de régimen de custodia; sufre una alergia crónica que exige cuidados médicos diarios; realiza actividades extraescolares de entrenamiento futbol los martes y viernes de 16 a 17 horas y partidos los sábados o domingos; clases de natación los martes y jueves de 18,45 horas a las 19,30 horas , sin asistir el padre, catequesis los miércoles de 18 a 19 horas; realiza los deberes escolares diarios con su madre o el abuelo materno; el nacimiento de la hija del actor le impedirá dedicarse al hijo anterior.

Recae sentencia, que establece el régimen de custodia compartida por periodos alternos semanales, fijando un régimen de estancia en los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa. Fija una pensión alimenticia para cada uno de los progenitores de 100 € mensuales para pago de los gastos ordinarios y extraordinarios del hijo.

Contra dicha sentencia se alza la demandada con fundamento en los siguientes motivos. 1)Infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 90 , 91 del C.c . y el artículo 775 de la L. E. Civil con error en la apreciación de las pruebas, pues no se ha producido cambio sustancial de las circunstancias; 2)No justifica el beneficio que supondrá para el menor el cambio de régimen de custodia a custodia compartida; 3) Indefensión, pues el demandante no alegó con el escrito de demanda muchas circunstancias sobre horario laboral, lugar de residencia, que reside mucho tiempo en casa de la abuela paterna, negativa del menor a residir con su padre, cuya falta de aportación de datos impidió a la parte a pedir prueba, como la exploración del menor, informes psicosociales; 4)En este motivo la recurrente considera que del conjunto de circunstancias no debe modificarse el régimen de custodia a la custodia compartida, pues debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se debe acordar cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, que considera que no concurren; 5) En los apartados séptimo y octavo del recurso se reitera que el deseo de la madre es solo el interés del menor citando jurisprudencia sobre la custodia compartida.

El actor interesa la modificación de la sentencia en relación a la pensión alimenticia.

TERCERO.- Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala en sentencia de 5 de noviembre de 2.015, recogiendo la doctrina jurisprudencial, tiene dicho lo siguiente: la Sala 1ª del T. S , sentencia de 15 de julio de 2.015 ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 C. C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Además, la mencionada sentencia causa de la de instancia, fijando la custodia compartida por entender que infringe la doctrina jurisprudencial, señalando que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

CUARTO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer, pues entiende esta Sala de acuerdo con la sentencia de esta Sala de fecha 25 de marzo de 2.010 que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancia (no queremos dejar de lado, pese a que cuando se inicia el procedimiento todavía no estaba en vigor, el contenido del apartado 3 del artículo 90 del Código Civil , según la nueva redacción dada a dicho precepto por la Disposición Final 1ª de la L.J . Voluntaria, en la cual ya no es necesario que el cambio de circunstancias sea sustancial y, además, dispone una modificación de medidas cuando así lo aconsejen las necesidades de los hijos) que se ha producido esa alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al fijar un régimen de custodia a favor de la madre en la sentencia de divorcio, que no fue modificado en la sentencia de modificación de medidas de 21 de junio de 2.012 , cuya modificación no es esporádica o transitoria y tampoco provocada o buscada voluntariamente o de propósito por el demandante para modificar el régimen de custodia, pues la alteración o modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar el régimen de custodia a favor de la madre son el hecho de que el hijo menor de los progenitores solo tuviera en el momento de dictarse la sentencia de divorcio dos años, mientras que en el momento de interesarse la modificación del régimen de custodia tiene 7 años, y también es una modificación sustancial, que no debe entenderse como provocada o intencionada del actor para obtener una modificación del régimen de custodia a compartida, sino fruto del uso de la libertad de las personas de rehacer su vida de pareja con otra persona tras el divorcio, el hecho del nacimiento el 5 de julio de 2.015 de una hija del actor con su nueva pareja, que por ser hermana del anterior hijo es deseable que intensifiquen las relaciones fraternales entre ambos, lo que indudable se ha de conseguir pasando a un régimen de custodia compartida en el cual el tiempo de convivencia entre ambos hermanos aumente sensiblemente. Pero, también debemos entender, no como modificación de circunstancias de hecho, el dato de que desde el año 2.009 en que se dictó la sentencia de divorcio y fijó un régimen de custodia materno, hasta el año 2.014, en que se insta la modificación del régimen de custodia, la doctrina jurisprudencial ha evolucionado de forma muy notable hacia la idea de que, como ya hemos dicho, la custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional siempre que el cambio suponga favorecer el interés del menor, pues mediante dicho régimen de custodia, por lo general, se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia y se evita el sentimiento de pérdida. Es decir, la norma general, aun cuando en la sentencia se hubiera fijado un régimen de custodia materna, es tender a establecer un régimen de custodia compartida, pues es el régimen, en principio, más beneficioso para el menor, pues no en vano mediante él se consigue: fomentar la integración de los menores con ambos padres, evitar desequilibrios en los tiempos de presencia y evitar el sentimiento de pérdida, lo que indudablemente posibilitara que los hijos no se vean afectados por la ruptura de sus progenitores, permitiéndoles una adecuada relación con ambos, que a su vez redundará en un más adecuado desarrollo afectivo, personal y educativo.

QUINTO .- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

La parte recurrente insiste de nuevo en el recurso en un conjunto de circunstancias que desaconsejarían el régimen de custodia compartida en cuanto entiende que supone un perjuicio para el menor: a)Tiempo que ha durado el régimen de custodia materno, desde abril de 2.007 a la fecha actual; b) Falta de interés del padre en incrementar el tiempo de estancia con su hijo, pese al ofrecimiento de la madre; c)Establecimiento por la madre de costumbres arraigadas en el menor (actividades escolares, extraescolares, religiosas, estudios, que consiguen dar estabilidad al menor con alto nivel de rendimiento escolar, emotivo y afectivo; d) El menor, ayudado por su abuelo materno y la madre, ha conseguido buen rendimiento escolar, mientras que cuando esta con el padre no consigue el mismo rendimiento debido a la falta de conocimientos; e)Las actividades extraescolares, entrenamiento de futbol, partidos de fútbol, clases de natación, catequesis no puede asistir el padre debido a su horario laboral; f)No ha abonado ninguno de los gastos extraordinarios pese a habérselos reclamado amistosamente; g)Dado el lugar donde está situado el colegio donde está escolarizado el menor y el lugar donde reside la madre, cerca del colegio, pues el padre reside en Villaralbo en la casa de su nueva pareja, cuando el menor tiene que acudir a los partidos de fútbol debe pernoctar en la casa de su abuela paterna; h)El menor se acuesta en días lectivos a las 21 horas; i)Inexistencia de relación entre los progenitores del menor debido a una disputa entre la nueva pareja del padre y la madre j)el Padre trabaja en horario de mañana y tarde, 8,30 a 14 horas y de 17,30 horas a 20,30 horas, cuyo horario junto con el nacimiento de una hija le impedirá prestar la debida atención al hijo menor.

Pues bien, no vamos a poner en duda que un régimen de custodia compartida supone modificar el régimen de vida actual del menor, pero ello no tiene que suponer necesariamente que entrañe un perjuicio para el menor, si las incomodidades que supone su establecimiento son compensadas por el beneficio que supone un mejor desarrollo emocional y afectivo.

En primer lugar, el que el tiempo de duración del régimen de custodia materna haya durado desde el año y medio de su nacimiento hasta el momento de cumplir los 7 años de edad, no puede significar que ya no puede cambiarse a un régimen de custodia compartida, pues precisamente si durante dicho tiempo ha funcionado adecuadamente un régimen de visitas amplio de fines de semana, periodos vacacionales, etc.., significa que se han sentado las bases para pasar a un régimen de custodia compartida como más beneficioso para el menor, pues el menor ha pasado con su padre suficiente tiempo sin ocasionarle ningún perjuicio como para incrementar sensiblemente el tiempo de estancia con cada uno de sus progenitores.

En segundo lugar, no hay ninguna prueba convincente, salvo la declaración de la madre de que el padre haya rechazado el ofrecimiento de un régimen de visitas más amplio que el fijado en la sentencia del año 2.012. En todo caso, el propio ofrecimiento de la madre al padre para aumentar el tiempo de estancia del hijo menor con su padre revela el convencimiento de la madre de que es beneficioso para su hijo aumentar el tiempo de estancia con su padre, por lo no es compresible una oposición radical a pasar a un régimen de custodia compartida.

En tercer lugar, no ponemos en duda que en efecto el menor tenga arraigadas costumbres establecidas por su madre, pero mientras no sean modificadas esencialmente el cambio de régimen de custodia a compartida no va afectar a la vida afectiva y emocional del menor, pues no se puede desconocer que durante el tiempo de custodia materna el padre ha tenido un régimen de visitas amplio, que ha cumplido sin ninguna queja del menor y de su madre, y el cambio al régimen de custodia compartida no tiene por qué significar que durante el tiempo de estancia con el padre, éste vaya a cambiar radicalmente esas costumbres, como seguir acudiendo a los entrenamiento de fútbol y natación, los partidos de futbol de fin de semana, acudir a la catequesis, pues no debe olvidar que todas esas actividades extraescolares han sido consentidas por el padre, acudiendo cuando sus horarios se lo permitían a dichas actividades. Y, sin que el hecho de que no haya podido acudir por razones de trabajo, pueda significar que está en contra o no le presta atención, pues el actor tiene apoyo familiar, de su nueva pareja y su madre para ayudarle a ocuparse de su hijo cuando él no pueda por razones de trabajo, como de hecho a la madre le ayudan sus progenitores cuando ella trabaja en horarios de mañana, tarde o alguna noche por su profesión sanitaria.

En cuarto lugar, como se deduce de las declaraciones de ambos, no ponemos en duda que el abuelo materno y su madre, tal vez por su mejor preparación académica, estén más capacitados para ayudar al menor en sus actividades escolares, pero no queda descartado que el padre en estos primeros años de la educación de su hijo no esté capacitado también para ayudarle. No obstante, esa supuesta menor capacidad del padre para ayudar en los deberes escolares a su hijo durante el tiempo de estancia con él siempre se puede suplir con ayudas externas compatibles con el régimen de custodia compartida. Y, todo ello, sin olvidar que el establecimiento de un régimen de custodia compartida no significa, sino todo lo contrario, que se rompan los puentes de comunicación entre el padre y la madre durante los periodos de estancia con cada uno, de manera tal que la falta de habilidades en uno de los progenitores las pueda completar el otro. Si el padre carece, por ejemplo, de habilidades para explicar al menor problemas de matemáticas, puede explicárselas perfectamente el abuelo materno en un régimen de custodia compartida, mientras que si la madre o su padre carece de habilidades para explicar al menor las diversas partes de una res de bovino el padre, de profesión carnicero, seguro que está facultado para instruirle con mayores conocimientos prácticos que su madre y el abuelo materno.

En quinto lugar, no creemos que sea determinante para denegar una custodia compartida que el padre no puede acudir con su hijo a los entrenamientos de futbol y natación y a los partidos de fútbol, pues lo verdaderamente formativo para el menor, y la obligación de inculcárselo reside en ambos progenitores, es infundirle que si su padre no acude a verle entrenar no es debido a qué no lo desee sino a que debe cumplir sus obligaciones laborales, cuyos horarios son incompatibles con los horarios de entrenamiento. Por otro lado, no hay certeza, sino todo contrario, de que debido a los horarios de trabajo del actor el menor vaya a dejar de acudir a los entrenamientos de futbol, natación y catequesis, pues el padre tiene una doble ayuda de su madre próxima a la jubilación y de su nueva pareja en situación de paro, quien ya ha venido conviviendo con el menor durante las estancias de fines de semana y periodos vacacionales fijados en la sentencia.

En sexto lugar, no hay ninguna prueba, sino todo lo contrario, de que el padre resida habitualmente en Villaralbo, pues en el encabezamiento de la demanda figura como domicilio en Zamora, CALLE000 , número NUM000 , NUM001 ., habiendo tenido oportunidad la parte demandada de articular prueba destinada a contradecir la realidad del domicilio, Luego, aun cuando dicho domicilio está más alejado del colegio donde está escolarizado el menor que el domicilio de la madre, la Sala, que conoce esta ciudad, está convencida de que no creemos que la distancia en tiempo supere cinco minutos andando a buen paso.

No es suficiente razón para denegar la custodia compartida que el menor tenga que pernotar un noche en el domicilio de la abuela paterna para acudir al entrenamiento o al partido de fútbol, pues ello denota la buena relación abuela paterna-nieto, tan importante para el desarrollo emocional del menor y demuestra, a su vez, la buena relación padre-abuela materna, con la trascendencia que tiene para ayudar y colaborar con su hijo en el cuidado y atención de su nieto.

En séptimo lugar, tampoco hay pruebas de que el menor no vaya a seguir acostándose a las 21 horas.

En octavo lugar, desde luego no hay ninguna prueba objetiva de la agresión atribuida a la pareja del actor, pues no hubo denuncia y el parte médico no acredita que la pareja del actor hubiera sido la agresora. No obstante, y pese a que tampoco hay prueba de que la supuesta agresión se hubiera producido en presencia del menor, la custodia compartida se establece a favor del padre.

En noveno lugar, aun cuando el horario laboral del padre sea partido de 8,30 horas a 14 horas y de 17,30 horas a las 20,30 horas, todavía quedan suficientes horas al día y durante los fines de semana para que el padre se ocupe y atienda a su hijo en el horario dela comida y cena. Todo ello sin olvidar que el padre convive en situación de pareja con otra persona con la que tiene una hija, la cual, junto con su madre, colaboran y ayudan al padre en cuidar a su hijo durante el tiempo que aquél trabaja, como igualmente le sucede a la madre, que sin duda alguna tiene que ser ayudada por sus padres durante el tiempo de trabajo diario, que no siempre es en horario de mañana. Y como viene siendo habitual hoy día al trabajar en muchos casos ambos progenitores que los abuelos paternos o maternos se ocupan del cuidado de sus nietos sin que ello signifique dejación de sus obligaciones paternas o maternas.

SEXTO. -El tercero de los motivos del recurso también debe decaer.

Desde luego el actor no ha ocultado información sobre su domicilio, pues en el encabezamiento de la demanda indicó que su domicilio era en Zamora, CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , habiendo tenido la demandada tiempo suficiente para aportar pruebas destinadas a demostrar lo incierto de dicha aseveración.

Sobre el horario laboral, partimos, como lo ha hecho la parte demandada, de un horario partido de mañana y tarde, el cual no debe ser ningún obstáculo insalvable, como hemos tenido ocasión de razonar, para denegar la custodia compartida.

La única prueba, y nadie le ha impedido a la madre articular otra, como el examen del equipo técnico, pues el menor no tiene suficiente edad, de la negativa del menor a ir a vivir con su padre o, mejor dicho, a aumentar su régimen de estancia con su padre, es la declaración de la madre, pues el padre declaró que su hijo quería estar más tiempo con él ahora que tenía una hermana.

Por otro lado, nadie le ha impedido a la demandada interesar del Juez la exploración del menor y el examen por el equipo psicosocial de menores. El Juez de acuerdo con los artículos 770. 4ª ha podio explorar al menor o recabar informes del equipo técnico judicial, desechando tal facultad indudablemente debido a que el menor todavía no tenía suficiente juicio o juzgó innecesario a la luz de las pruebas practicadas.

SÉPTIMO. - El cuarto de los motivos del recurso también debe decaer.

En este motivo, la recurrente alega, que el padre por la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales no tiene habilidades para cambiar al régimen de custodia compartida, pues ha sido la madre la que se ha ocupado del hijo durante los primeros ocho años. Pues bien ya hemos dado respuesta a dicha alegación al resolver el segundo de los motivos del recurso, en los dos primeros apartados.

En segundo lugar, alega que dado los horarios de trabajo del padre no es posible que se ocupe de su hijo, pues no lo podrá llevar y traer al colegio, a los entrenamientos y otras actividades extraescolares. Ya hemos dado respuesta a dicha legación al resolver el segundo motivo en el fundamento de derecho quinto, pues el padre tiene la ayuda de su actual a pareja y su madre al igual que la madre debe haber tenido y debe tener la ayuda de otras personas, muy probablemente sus padres para cuidar a su hijo durante el tiempo que estaba en el trabajo de sanitaria. Si la madre, en horario de trabajo, entraba trabajar las 8 horas y salía a las 15 horas, es obvio que ella no ha podido ni puede llevar al colegio a su hijo y tampoco lo puede ir a recoger, lo mismo sucedería cuando tuviera turno de tarde, pues no podría llevar al menor a las actividades extraescolares y tampoco podría prestarle mucha ayuda en los deberes escolares. Luego ambos precisan de ayuda familiar al trabajar en horarios de siete u ocho horas diarias.

En tercer lugar, los deseos del menor no se conocen, pues la demandada alega que no quiere ir a vivir con su padre, mientras que el padre afirma lo contrario, declarando que quiere vivir más tiempo con su padre y con su nueva hermana El juez no exploró al menor, debido a su edad, y tampoco nadie interesó su examen por el equipo psicosocial.

En cuarto lugar, el número de hijo, como también hemos razonado en el fundamento de derecho quinto, no creemos que por el hecho de que la pareja del actor haya tenido una hija que por cierto en julio de 2.016 cumplirá ya dos años, ya no puede ocuparse del hijo de su pareja durante el tiempo que éste esté trabajando, pues situaciones similares se dan con frecuencia y una madre, que no trabaja, se puede ocupar perfectamente de una hija que tiene ahora un año y ocho meses y otro con ocho años de edad, contando, además, con la ayuda de la abuela paterna que reside en una ciudad pequeña como es Zamora.

En quinto lugar sobre el incumplimiento de los deberes de los progenitores: a)aun cuando en efecto el menor hubiera sufrido dos episodios de bronquitis cuando estaba con su madre no hay prueba de que fueran debidos a que el padre no le suministrara la medicación para el asma; b)Es cierto que el padre no puede acudir con su hijo a los entrenamiento de futbol y natación, como de hecho tampoco irá la madre cuando tenga horarios de tarde en la sanidad, pero ello no significa que el menor haya faltado a los entrenamientos y tampoco que vaya a faltar en el futuro durante el tiempo de estancia con el padre, pues este tiene la ayuda de su nueva pareja y su madre; c) El padre, según su declaración y la propia de la madre, acude a los partidos del sábado por la tarde, pues es cuando no trabaja. Lo que no es de recibo es que se deniegue una custodia compartida por el hecho de que el padre no puede acudir a los entrenamiento de su hijo y a los partidos debido a que está trabajando; d)Sobre la ayuda del padre a los deberes escolares de su hijo, al margen de remitirnos a lo resuelto en el fundamento de derecho quinto sobre este particular, la madre apunta una vez a que el hijo tenía tachados los deberes, lo que motivó que el padre concertara una entrevista con la tutora, lo que revela el interés del padre por la educación de su hijo; e)No hay ninguna prueba, pues la madre no ha reclamado ninguna cantidad, de que el padre no se hubiera hecho cargo de los gastos extraordinarios, pues ni alega qué gastos son, cuando se produjeron, si le comunicó su existencia, si se los reclamó y si le fue rechazada su reclamación.

En sexto lugar, sobre el respeto mutuo en las relaciones personales, nos remitimos a lo resuelto en el fundamento de derecho quinto. Según se deduce de las declaraciones de ambos se trata de un incidente menor provocado por una falta de entendimiento entre la madre del menor y la pareja del actor sobre si la madre tenía o debía dee llevar la ropa del menor al final de entrenamiento.

No creemos que esa falta de comunicación temporal sea obstáculo insalvable para abrir una cuenta bancaria a nombre de los progenitores donde se ingrese el importe de la pensión alimenticia, se carguen los gastos realizados por cada uno de los progenitores durante el tiempo de estancia con cada uno, quedándose con justificante de su pago.

Infiere la recurrente de la actitud del actor tras dictarse sentencia, que no ha cumplido la sentencia, que la única finalidad del cambio de régimen de custodia compartida es suprimir la pensión alimenticia, cuando obviamente en tanto no sea firme la sentencia rige todavía el anterior régimen de custodia y pensión.

OCTAVO. - Si bien no con la claridad y separación deseada, queda patente tras leer el escrito de oposición al recurso de apelación que el actor también impugna la sentencia, haciéndolo en plazo, pues aprovecha el escrito de oposición para impugnarla, según el artículo 461.2 de la L. E. Civil , haciéndolo en plazo, citando la resolución y el pronunciamiento impugnado, aun cuando no contiene alegaciones sobre las razones.

Dicho lo cual, debemos partir del hecho de que en la sentencia firme de divorcio se fijó una pensión alimenticia a cargo del padre de 315 € mensuales, actualizables de acuerdo con el IPC, corriendo de cargo de cada uno de los progenitores la mitad de los gastos extraordinarios (incluyendo como tales los farmacéuticos y médicos necesarios y no cubiertos por Mutualidades o Seguridad Social, gastos de guardería o concepto equivalente y, escolares, los de material escolar y clases particulares y no previsibles).

La sentencia, según se deduce del fundamento de derecho segundo, apartado 3) y del fallo ha suprimido la pensión alimenticia en la forma que se convino por los cónyuges, sin duda debido al cambio de régimen de custodia compartida, y estableciendo en su lugar, lo que comparte esta Sala de acuerdo con el nuevo régimen de custodia compartida, la obligación de cada progenitor de satisfacer los gastos derivados de cubrir las necesidades básicas de manutención y habitación del menor durante el tiempo que estén bajo su custodia; mientras que el resto de gastos ordinarios y extraordinarios que genera el hijo menor serán cubiertos con el importe de la pensión alimenticia que debe abonar cada progenitor, 100 € al mes, que en caso de no alcanzar a subir el importe de los gastos deberá ser completada con las aportaciones de cada progenitor, por mitad.

Por todo lo cual, damos por hecho que la pensión alimenticia en la forma y cuantía que figura en la sentencia aprobando el convenio reglador se ha suprimido con la sentencia recaída en este proceso, sustituyéndola por otra modalidad de cubrir los gastos ordinarios y extraordinarios del menor, que esta Sala considera acertada en cuanto a la cuantía, contenido y forma de pago.

NOVENO. -Pese a desestimar el recurso de apelación y estimar parcialmente el recurso del actor, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de sus recursos, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil en relación con el artículo 394, pues existen serias dudas de hecho.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Emma Barba Gallego en nombre de doña Tamara y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre de don Carlos , contra la sentencia de fecha veintiuno de abril de dos mil quince, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zamora .

Revocamos o, aclaramos, la indicada sentencia en el único sentido de que se suprime la pensión alimenticia en la cuantía y forma que se fijó en la sentencia de divorcio, quedando sustituida por la pensión en la modalidad, cuantía, forma y contenido que figura en la sentencia objeto de recurso.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de sus respectivos recursos.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.