Sentencia CIVIL Nº 63/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 506/2015 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 506/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 1437/13
Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 63
Barcelona, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Don Carlos VILLAGRASA
ALCAIDE, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
506/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2015 en el procedimiento nº 1437/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en el que es recurrente Don Rafael y
apelado/impugnante Doña Rosario , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Sra. Rosa Carreras en representación de D. Rafael asistido por el Sr. Alfredo Vázquez, frente a Dña. Rosario representada por el Sr. Juan Manuel Bach, y asistida por el Sr. Enrique Casals, y estimando parcialmente la reconvención formulada de contrario: 1. No procede declarar la indignidad para suceder de la Sra. Rosario respecto de su madre Dña.

Rosana , con expresa condena en costas a la parte actora principal.

2. Condeno al Sr. Rafael a la entrega a la Sra. Rosario de los legados dispuestos a su favor en el testamento de su madre de fecha 23 de Febrero de 2000: en la cláusula PRIMERA del testamento se lega la plena propiedad del local de la C/ Calvet nº 21, bajos, de Barcelona; en la cláusula CUARTA lega una tercera parte de las dos porciones de terreno sitas en Santa Eulalia de Ronçana; y en la cláusula NOVENA uno de los lotes de bienes existentes en el domicilio de la testadora, según los lotes ya realizados por el Sr. Rafael . En cuanto a lo dispuesto en la cláusula TERCERA, legado de una tercera parte de la plena propiedad del piso de DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 de Barcelona, designando albacea de realización dineraria por el plazo de 14 años con la facultad de arrendar, administrar y disponer, a su hijo Rafael , estando dentro del plazo concedido por la testadora, no se deberá proceder a la entrega de la posesión del inmueble, debiéndose cumplir con lo dispuesto por la causante en el plazo señalado por ésta tanto respecto a la vivienda como a la plaza de aparcamiento anexa.

3. En concepto de frutos y rentas derivados del inmueble sito en la C/ Calvet nº 21, bajos, de Barcelona, el Sr. Rafael deberá satisfacer la suma de 182.251'40 €, más las rentas que se cobren del referido inmueble, previa detracción de los gastos derivados del mismo, desde el mes de Mayo de 2014 hasta la efectiva entrega de la posesión, según la liquidación que presente el albacea, sin que proceda compensar esta suma con las alegadas por el Sr. Rafael . No procede condenar al pago de ninguna otra cantidad por los frutos devengados por las demás fincas legadas.

4. No se hace expresa imposición de costas de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Rafael formuló demanda contra su hermana, Doña Rosario , para que se le declarara indigna para ser titular de los legados instituidos por su madre, Doña Rosana , fallecida el día 9 de marzo de 2011, en el testamento que otorgó el día 23 de febrero de 2010.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que su madre, Doña Rosana , estuvo casada en únicas nupcias con Don Porfirio , ya fallecido, de cuya única unión tuvieron cuatro hijos, Doña Candida (fallecida en 1943), Don Luis Miguel , Doña Rosario y Don Rafael .

Los tres hermanos heredaron de su padre, Don Porfirio , por partes iguales, dos propiedades funerarias, en el Cementerio de Les Corts y en el Cementerio de Montjuic, respectivamente. En el nicho del Cementerio de Les Corts fue enterrada Doña Rosario , primera hija de sus padres, el día 5 de febrero de 1943, a los cuatro años de edad. En el Cementerio de les Corts fueron enterrados, Don Porfirio , fallecido el día 17 de febrero de 1976, y, posteriormente, Doña Rosana . Atendiendo los deseos de sus padres, y en especial el de su madre, de que a su fallecimiento, los restos de su hija fallecida, reposaran junto a ella, solicitaron los permisos necesarios para trasladar sus restos al Cementerio de Les Corts, pero la demandada interpuso un recurso contencioso-administrativo con el objetivo de anular la titularidad de Don Rafael de ambas sepulturas y solicitó y obtuvo como medida cautelar la prohibición de realizar actos jurídicos en relación con el nicho del Cementerio de Les Corts, lo que únicamente podría tener como motivación el intento de impedir que se diera cumplimiento al deseo de su difunta madre, lo que es motivo de indignidad.

La demandada se opuso a la demanda, y formuló, a su vez, reconvención.

Alegó, con carácter previo, la falta de habilitación del actor, a su vez, firmante de la demanda como Abogado, para ejercer como tal, y negó la existencia de causa alguna de indignidad sucesoria que le fuera imputable así como que hubiera impedido que los restos de su hermana Candida descansasen junto a los de su madre en la propiedad funeraria. Añadió que si formuló recurso contencioso-administrativo fue ante el intento por parte de Don Rafael de convertirse en titular único de las propiedades funerarias.

Formuló, además, reconvención, en la que, en síntesis, alegó que en el testamento de su difunta madre se le confirieron legados sobre la plena propiedad de un local en la calle Calvet, nº 21 de Barcelona, una tercera parte indivisa del piso NUM001 NUM002 de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Barcelona, una tercera parte indivisa de dos porciones de terreno sitas en Santa Eulalia de Ronçana, que constituyen tres fincas, y uno de los lotes de bienes existentes en el domicilio de la testadora, que no ha repudiado y que Don Rafael , como heredero y como albacea testamentario, tiene obligación de entregar y no ha entregado, por lo que solicita que se le condene a su entrega, junto con sus frutos, intereses, pertenencias, etc, que establece la legislación vigente y con deducción de los gastos legítimos que se acrediten.

Con la reconvención solicitó, además, la adopción de medidas cautelares que le fueron denegadas en primera instancia, confirmándose la decisión en apelación.

El demando reconvencional contestó la reconvención. Alegó, en síntesis, que fue nombrado albacea y heredero universal en la herencia de su madre, y en cuanto al piso de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , albacea de realización dineraria, sin retribución, por el plazo de catorce años, y en cumplimiento de los encargos recibidos, otorgó escritura de inventario de bienes, aceptación y adjudicación de bienes relictos de la herencia el día 8 de junio de 2011, pero la actora reconvencional ha mostrado una conducta extraprocesal obstruccionista para aceptar los legados que demuestra que no quiere aceptarlos lo que implica una renuncia a los mismos, por lo que carece de legitimación 'ad causam'. Para el caso de que se entienda que la actora reconvencional es legataria de la causante, debe tenerse en cuenta que el legado del piso de la calle DIRECCION000 está sujeto a un albaceazgo de realización dineraria por un plazo máximo de 14 años, y una vez transcurra, deberá distribuir el producto entre los legatarios a partes iguales. También para el hipotético caso de que se considerara a la otra parte, legataria, alegó compensación por importe de 21.928,01 €, que adeuda en virtud de atención de gastos, impuestos, tasas, suministros, etc, sufragados y atendidos por él derivados de la titularidad de las diversas fincas legadas y/o propiedad de la actora.

Doña Rosario se opuso a la compensación alegando que no se acreditaba la existencia de los créditos, ni la titularidad, ni que los mismos sean determinados, líquidos y vencidos por no ser ella poseedora de ninguna de las fincas.

La sentencia de primera instancia considera que no concurre ninguna causa de indignidad en la demandada y desestima la demanda principal. En cuanto a la reconvención, considera probado que el actor reconvencional intentó reiteradamente la entrega de los legados a la otra parte, y fue la falta de colaboración de la legataria y los impedimentos que puso a los actos realizados por el albacea los que impidieron su entrega, pero como quiera que no se produjo una renuncia expresa, y además la actora reconvencional manifestó su intención de aceptar los legados, condena al demandado reconvencional a dicha entrega. Razona que el legado del inmueble sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Barcelona, incluye el aparcamiento, según ha reconocido el demandado reconvencional, pero no deberá ser entregada la posesión del inmueble ni de la plaza de aparcamiento, al no haber transcurrido el plazo de 14 años establecido por la causante para conseguir la realización dineraria. Por lo que se refiere a los lotes de los bienes sitos en el domicilio familiar, era al albacea a quien incumbía su formación, debiendo la demandada elegir entre los que quedan, una vez ya ha elegido el tercer hermano, Don Luis Miguel . Por lo que respecta a la entrega de frutos y rentas derivados de la finca de la calle Calvet, nº 21, con deducción de los gastos generados por la misma, razona que habrá de estarse a la liquidación presentada por el albacea, al no haberse demostrado errónea y estar justificada con recibos, por lo que estima la demanda reconvencional en este extremo. Finalmente, no acoge la compensación solicitada por el demandado reconvencional al contestar a la reconvención. Impone al actor las costas de la demanda principal y no hace pronunciamiento sobre las de la reconvención.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes, la demandada, por vía de impugnación.

El actor principal apela la sentencia en cuanto a los siguientes extremos: 1) causa de indignidad; 2) voluntad de la otra parte de no querer aceptar los legados; 3) compensación.

La demandada y actora reconvencional se opuso al recurso y formuló, a su vez, impugnación de sentencia en cuanto a la liquidación de frutos y rentas.

El demandado reconvencional se ha opuesto a la impugnación.



SEGUNDO. Indignidad para suceder. Inexistencia.

Insiste el actor principal en la indignidad de su hermana, Doña Rosario , para suceder en la herencia de su madre, que derivaría, según alega, de las actuaciones que realizó para impedir el cumplimiento del deseo de la testadora de que su hija fallecida en 1943 reposase junto a ella.

Los antecedentes son los que a continuación se explican.

Los litigantes, junto con su hermano, Don Luis Miguel , que no es parte en este procedimiento, heredaron de su padre, Don Porfirio , dos propiedades funerarias: una sepultura-nicho en el cementerio de Les Corts, y una sepultura hipogeo locillo, con 6 tumbas, en el cementerio de Montjuich.

En el nicho del cementerio de Les Corts estaba enterrada su hermana, Doña Rosario , primogénita de sus padres, del mismo nombre que la demandada, que falleció a los cuatro años de edad, y siempre había sido deseo de su madre que sus restos reposaran junto a los de ella, extremo éste en el que están de acuerdo las partes.

Al fallecer Doña Rosana , fue enterrada en una de las tumbas del hipogeo del cementerio de Montjuic, en el que también había sido enterrado su difunto esposo, Don Porfirio , por lo que el actor, Don Rafael y su hermano, Don Luis Miguel , solicitaron los permisos necesarios para trasladar los restos de Doña Rosario (niña) al cementerio de Montjuic con el fin de cumplir los deseos de su madre.

La demandada inició un procedimiento contencioso administrativo en relación con la titularidad de las propiedades funerarias antes mencionadas, en la que solicitó la adopción de medidas cautelares, consistente en la suspensión del acto jurídico impugnado. La solicitud se estimó parcialmente, y se ' prohibió a Don Rafael la realización de actos jurídicos en relación con el nicho NUM003 , piso NUM004 , departamento NUM005 del cementerio de Montjuic' (en realidad quería decir, de Les Corts).

Es en esta actuación, de solicitud de medidas cautelares, donde hace radicar el actor la indignidad de su hermana para suceder, porque, según alega, los 'actos jurídicos' a que se refiere la medida tenían que ser los que se contenían en el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la demandada, en el que hacía referencia a ' transmisiones, cambios de beneficiarios, vaciados o traslados indebidos de las respectivas sepulturas, con el consiguiente riesgo de pérdida de derechos, así como de los restos de los familiares que se encuentran enterrados...', lo que sólo podía tener una motivación, que era el intento de impedir que se diese cumplimiento al deseo de la difunta Doña Rosana de que su hija fallecida a los 4 años de edad reposase junto a ella, ya que es la única persona enterrada en ese nicho.

Examinada la documentación relativa al mismo, resulta que el recurso contencioso administrativo interpuesto por la demandada tenía por objeto la impugnación del acto administrativo de atribución a Don Rafael de la titularidad de las propiedades funerarias heredadas de su padre, y fue en el marco de ese procedimiento donde solicitó y obtuvo la demandada las medidas cautelares.

No existe prueba alguna de que el objetivo último de la demandada con la solicitud de medidas cautelares fuese impedir el traslado de los restos mortales de Doña Rosario (niña) al cementerio de Montjuic y que se diese cumplimiento al deseo de su difunta madre, sino simplemente impedir que el actor ejercitase los derechos derivados de esa titularidad mientras que se resolviese el litigio. Tampoco existe ninguna prueba de que Doña Rosana se opusiese a dicho traslado, el cual, por cierto, se había llevado ya a cabo cuando se adoptó la medida.

En efecto, el traslado de los restos mortales de Doña Rosario (niña) se produjo en el mes de febrero de 2012. El propio actor alega que notificó a su hermana la intención de llevarlo a cabo mediante las cartas acompañadas a su demanda, de fechas 24 de enero y 6 de febrero de 2012, respectivamente, en la última de las cuales se le informó de que tendría lugar el día 29 de febrero de 2012 (docs. 5 y 6 de la demanda).

Mientras que el recurso contencioso administrativo en el que Doña Rosana solicitó las medidas cautelares se presentó el día 30 de julio de 2012, por lo que difícilmente podía tener por objeto evitar un traslado que ya se había producido.

En conclusión, la intencionalidad que atribuye el actor a la demandada de impedir que se diese cumplimiento al deseo de su difunta madre está ausente por completo de prueba.

A lo anterior ha de añadirse, como razón de idéntica relevancia, que entre las causas de indignidad para suceder, recogidas en el art. 412-3 del Libro IV del Código Civil de Cataluña , y cuya transcripción resulta ociosa, no hay ninguna en la que pudiera ni remotamente incardinarse la que alega el demandante. Ni siquiera éste lo intenta al invocar como causa genérica los 'ataques a la dignidad del fallecido', que si bien están en la base de las causas de indignidad, exigen su tipificación en las conductas descritas como configuradoras de cada una de ellas.

Pues bien, ni la demandada ha sido condenada penalmente por los delitos dolosos a que se refieren las causas a), b), c), d) y e), del art. 412-3 CCCat ., ni tampoco ha realizado los actos en relación con disposiciones testamentarias de su madre, que recogen las de los apartados g) y h), - al referirse a la indignidad de los padres en la herencia de los hijos, la exclusión de la causa f), es automática-, ni se alega siquiera que los haya realizado, por lo que la desestimación de la demanda interpuesta contra ella no exige de ulteriores razonamientos.



TERCERO. Legado en favor de Doña Rosario . Aceptación. Entrega.

La siguiente cuestión que combate el apelante es la propia legitimación activa de la demandada para reclamar la entrega de los legados por cuanto considera que concurre en ella la causa contemplada por la testadora de 'no querer' aceptar esos legados, que le privaría de la condición de legataria, ya que todas las actuaciones que llevó a cabo para no recibir los legados que reiteradamente le ofreció sólo pueden interpretarse como una declaración de que no los quería.

El testamento otorgado por la causante contiene la institución de diversos legados a favor de cada uno de sus tres hijos, y en la disposición SEXTA, establece: ' En el caso de que cualquiera de sus hijos no quiera o no pueda aceptar su respectivo legado, prelegado o herencia, pasará su derecho por sustitución vulgar, a favor de sus hijos, nietos de la testadora por partes iguales; y si no existiesen hijos pasará a favor de sus restantes hermanos, hijos de la testadora, también por sustitución vulgar y por partes iguales '.

Como razona la sentencia de primera instancia, el actor intentó en diversas ocasiones hacer la entrega de legados a la demandada, según resulta de las diferentes comunicaciones notariales que obran en las actuaciones, y fueron los distintos impedimentos que ponía la demandada, y su actitud renuente, los que impidieron tal entrega y motivaron que el actor los ofreciera a los hijos de la legataria, en su condición de sustitutos vulgares de la misma. Sin embargo, como no se produjo una renuncia expresa de la legataria, la cual manifestó, por primera vez, en su reconvención, que aceptaba los legados, la sentencia condena a la entrega.

El artículo 427-15 del Libro IV del CCCat . establece que ' Por la delación, el legatario adquiere de pleno derecho la propiedad de la cosa objeto del legado si éste e de eficacia real, y se convierte en acreedor de la persona gravada si es de eficacia obligaciones, sin perjuicio de poder renunciar al mismo' .

A tenor de este precepto, el derecho legado se adquiere con la sola delación sin necesidad de aceptación por parte del legatario.

Por ello, la ley en vez de exigir la aceptación para la adquisición se limita a imponer la realización de una declaración de voluntad contraria a la adquisición. Es decir, la renuncia o repudiación, según el art. 427-15.1 'in fine'.

Con la aceptación, que puede ser expresa o tácita, se 'consolida' la adquisición del legado, según establece el art. 427-16.1. Esta consolidación se explica porque la adquisición ya tuvo lugar con la delación, de acuerdo con el art. 427-15.1, de manera que la consolidación se ha de entender en el sentido de que comporta una irrevocabilidad de la adquisición, es decir, quedando excluida definitivamente la posibilidad de renunciar al legado con posterioridad. Téngase presente que la aceptación y repudiación de los legados son irrevocables (art. 427-16.3).

De esta regulación resultaría que la voluntad de repudiar el legado, en cuanto comporta la renuncia a un derecho ya adquirido, exigiría una manifestación expresa en tal sentido sin que pudiera deducirse del comportamiento del legatario, y eso es lo que establece la ley, puesto que según el art. 427-16.8: ' Las cuestiones no reguladas por el presente capítulo se rigen por las disposiciones sobre aceptación y repudiación de la herencia, si lo permite la naturaleza del legado '. Y, el art. 461-6.1 establece: ' La repudiación de la herencia debe hacerse de forma expresa en documento público o mediante escrito dirigido al juez competente '.

En conclusión, no puede atribuirse a la actuación manifiestamente renuente y obstruccionista de la demandada a aceptar los legados ofrecidos por el actor la significación que le atribuye éste, de no querer aceptarlos, o lo que es lo mismo, de repudiarlos, puesto que tampoco es atendible esa distinción que hace el demandante entre la 'repudiación ' del legado, y ' no querer ' aceptar el legado, que fueron las palabras empleadas por la testadora, como si bastase un comportamiento renuente para entenderlo renunciado.

La forma en que pueden hacerse la aceptación y repudiación de los legados está regulada en la ley, y en el caso de autos la demandada, a pesar de su comportamiento renuente, nunca repudió los legados instituidos por su madre, y los ha aceptado expresamente en este procedimiento, por lo que procede confirmar la estimación de la acción de entrega de legados que ha ejercitado, y ello a pesar de que si dicha entrega no se ha producido todavía es por las trabas que ella misma ha puesto.



CUARTO. Impugnación de la sentencia. Frutos, rentas y gastos del local de la calle Calvet, nº 21 de Barcelona .

La demandada formuló reconvención para que se condenara al actor a la entrega de los legados ordenados por la testadora, junto con sus frutos, intereses y pertenencias, y la sentencia de primera instancia, entre otros pronunciamientos relativos a esa pretensión, establece que en concepto de frutos y rentas derivados del inmueble de la calle Calvet, nº 21 bajos, que era uno de los inmuebles legados a Doña Rosario , deberá satisfacer la suma de 182.251,40 €, más las rentas que se cobren del referido inmueble, previa detracción de los gastos derivados del mismo, desde el mes de mayo de 2014, hasta la efectiva entrega de la posesión.

La actora reconvencional impugna este pronunciamiento y solicita que se determine que el saldo a su favor era a fecha 7 de abril de 2014, de 194.885,78 €, y que además deberán satisfacérsele las rentas que se cobren del referido inmueble desde el 7 de abril de 2014, hasta la efectiva entrega de la posesión, y que el heredero debe entregarle además las fianzas del contrato de arrendamiento, o bien los documentos acreditativos de su ingreso en la Cámara de la Propiedad Urbana.

La sentencia de primera instancia se refiere a la cláusula octava del testamento para dar por buena la liquidación de frutos y rentas que presentó el heredero, y es a dicha cláusula a la que también se refiere aquél al oponerse a la impugnación de la legataria.

La cláusula en cuestión establece lo siguiente: ' OCTAVA.- Si cualquiera de sus hijos o sus respectivos sustitutos impugnara o mostrara su disconformidad con alguna disposición de este testamento, reclamase suplemento de legítima, o exigiese rendición de cuentas a mi hijo Rafael como Administrador de mi patrimonio, apoderado, heredero o albacea, perderá automáticamente todos los derechos sucesorios a su favor, dimanantes de este testamento, conservando solo su derecho a percibir la legítima estricta que le corresponda' .

La solicitud de frutos y rentas de la legataria tiene su apoyo en el art. 427-20.1 CCCat ., a cuyo tenor, ' si el legado tiene eficacia real y su objeto es una cosa fructífera propia del causante en el momento de su muerte, el legatario hace suyos los frutos e intereses pendientes a partir de este momento'.

El local legado a la actora reconvencional tenía eficacia real y estaba arrendado, es decir, producía unas rentas, por lo que ni la solicitud de la legataria de la liquidación de tales rentas, ni la impugnación efectuada de la liquidación presentada por el heredero puede considerarse 'rendición de cuentas' prohibida por la testadora, sino reclamación de lo que por derecho le corresponde.

Sin embargo, a la hora de analizar la impugnación resulta relevante el 'iter' procesal seguido para la fijación de tales frutos y rentas, debiendo hallarse en el mismo la imposibilidad del análisis.

En la demanda reconvencional la legataria no solicitaba una determinada cantidad en concepto de frutos y rentas, sino que se limitaba a solicitar una genérica condena del heredero al pago de los mismos. Además, solicitó la adopción de medidas cautelares, y en concreto, la anotación preventiva de demanda y el embargo de bienes por una cantidad total de 182.000,60 €, para responder de los rendimientos de los inmuebles, que le fueron denegadas, según se dice en la sentencia.

No obstante no haber solicitado la actora reconvencional una cantidad concreta como frutos y rentas, en la Audiencia Previa solicitó y obtuvo como prueba, que se requiriera al actor principal para que aportase todas los documentos correspondientes a los asientos que constaban en las hojas contables que aquél había acompañado, al parecer, a un escrito presentado en la pieza de medidas cautelares solicitadas.

Fue al evacuar dicho requerimiento como quedaron incorporados al pleito principal todos los documentos justificativos, se supone que de una liquidación practicada, al parecer, por el heredero, en la pieza de medidas cautelares instada por la otra parte, y, por tanto, al margen del pleito principal, que es el que constituye objeto de esta apelación.

De lo anterior resulta que sin solicitarlo en la demanda, la Juez 'a quo' ha liquidado ya en sentencia los frutos y rentas, teniendo en cuenta documentación incorporada al procedimiento cautelar, pero al hacerlo así se ha prescindido por completo del procedimiento legalmente establecido y se ha vulnerado el principio de contradicción, de modo que la primera vez que la actora reconvencional ha impugnado la misma es en vía de apelación, introduciendo 'ex novo' una controversia que no formó parte del debate en la primera instancia, y a la que por tanto, no se pude dar respuesta. Nunca antes de esta alzada se ha discutido la cantidad adeudada como frutos y rentas.

La liquidación de frutos y rentas está regulada en los arts. 718 y 719 LEC . Si presentada la liquidación por el deudor, el acreedor se muestra conforme, se aprueba la misma por decreto. Pero si el acreedor no se muestra conforme, debe procederse conforma al art. 715 LEC . Es decir, debe sustanciarse la discrepancia por los trámites establecidos para los juicios verbales, donde el deudor tiene la posibilidad de oponerse a la impugnación y de proponer y practicar prueba, nada de lo cual ha ocurrido aquí.

La sentencia de primera instancia fija como frutos y rentas una determinada cantidad sobre la que ninguna controversia existió en primera instancia, pero ninguno de los litigantes ha impugnado ese pronunciamiento en el sentido de que se deje sin efecto y se posponga la liquidación para ejecución de sentencia con arreglo al procedimiento antes señalado, por lo que al mismo habrá de estarse por estrictas razones de congruencia. Ahora bien, lo que no resulta procedente es entrar a conocer de la pretensión de la cantidad mayor que, por primera vez y como cuestión nueva, solicita la impugnante en esta alzada.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la impugnación.



QUINTO. Compensación.

El demandante principal también combate el pronunciamiento de la sentencia por el que no se estima la compensación opuesta a la reclamación de frutos y rentas efectuada por la actora reconvencional.

Opuso el actor al contestar la reconvención la excepción de compensación por la cantidad de 21.928,01 €, sobre la base de esta única alegación: ' está en adeudar la actora reconvencional a mi representado en virtud de atención de gastos, impuestos, tasas suministros, etc. sufragados y a tendidos por éste y derivados de la titularidad de diversas fincas legadas y/o propiedad de la actora, que bien pertenecen en proindiviso a ambas partes, o bien serán de titularidad plena de la actora reconvencional, y que se acompañan como UNIDAD DOCUMENTAL NÚMERO 5', consistente en 272 documentos.

La cantidad de 21.928,01 € se desglosa en el primero de esos documentos en 'Sta Eulalia y fincas: 10.937,78 €', y ' DIRECCION000 , NUM000 : 10.990,23 €'.

En su recurso ya no reclama el actor la última cantidad, limitando la compensación a la primera, relativa a pagos efectuados en relación con fincas que alega son propiedad indivisa de las partes, según resultaría del documento nº 2 de la contestación a la demanda principal.

Ese documento nº 2 de la contestación, aportado además por la otra parte, es el inventario de bienes de la herencia del padre de los litigantes, Don Porfirio , pero el mismo se halla incompleto, y sólo se reflejan las propiedades funerarias relacionadas en la demanda por indignidad, que eran las únicas relevantes en relación con esa pretensión.

Al parecer, los litigantes y el tercer hermano que no es parte en este pleito, heredaron de su padre diversas propiedades, que permanecerían indivisas y a las que se referirían los pagos que pretende compensar el demandado reconvencional, pero dichas propiedades ni siquiera están descritas en sus escritos de alegaciones, ni constan tampoco en los de la otra parte, ni se ha articulado prueba alguna en relación con su titularidad y situación posesoria, en lo que es una total y absoluta falta de rigor de esa compensación, que, por ello, debe ser desestimada sin necesidad de ulteriores razonamientos.



SEXTO. Costas.

Las costas del recurso de apelación deben ser de cargo del apelante, y las de la impugnación de la impugnante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Rafael y la impugnación de DOÑA Rosario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición al apelante de las costas causadas por su recurso, y a la impugnante de las causadas por su impugnación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.