Sentencia CIVIL Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 499/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00063/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0003436
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000341 /2016
Recurrente: Hilario
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
Recurrido: SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C. S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ,
Abogado: IGNACIO RODRIGUEZ SANTALIESTRA,
SENTENCIA n º. 63/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a cinco de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN 341/2016, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 499 /2017 , en los que aparece como parte apelante, D. Hilario , representado por el Procurador

de los tribunales, Sr. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRON
RODRIGUEZ, y como parte apelada, SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C. S.A. representada
por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Abogado D. IGNACIO
RODRIGUEZ SANTALIESTRA, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez (sustituido en la audiencia previa por su compañera, Dª Marta Paz Martínez Vega) en nombre y representación de D. Hilario , contra la entidad mercantil 'Servicios Financieros Carrefour, EFC, S.A', representada por el Procurador D. Mateo Moliner González , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se absuelve a la demandada de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la representación del demandante, al no haber vulnerado el honor de D. Hilario .

2º/ Se impone a D. Hilario el pago del total de las costas causadas en esta 'litis'.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Hilario se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de noviembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, desestima la demanda interpuesta por la representación de D. Hilario , frente a la entidad Servicios Financieros Carrefour, EFC, S.A., en el que se ejercitaba acción de defensa al honor ocasionado a la demandante, con ocasión de su indebida inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, con expresa imposición de costas a la actora.

Por la representación de D. Hilario se interpone el presente recurso de apelación alegando infracción del art 4.1 .y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , así como del art 38.a) del Reglamento que desarrolla la LO 15/99 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, infracción del art 38.c ) y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, todo ello en relación con un error en la valoración de la prueba e infracción del art 218 LEC .-

SEGUNDO. - Frente a dicha Sentencia se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, a cuyos efectos, en primer lugar, frente a la argumentación de la sentencia, se discute por la parte recurrente la inexistencia de una deuda cierta vencida y exigible que habría motivado la inclusión del demandante en el fichero determinante de la intromisión. A tales fines, hemos de recordar una vez más, lo dicho por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 9 de julio de 2015 , 7 de octubre de 2016 o 27 de abril de 2017 , sobre los requisitos que ha de tener la inclusión de datos en el fichero: a cuyos fines debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 29.4 LOPD que establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos' y el art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida , exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

A partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.-

TERCERO. - En el supuesto de autos debe señalarse que la deuda tiene su origen en un contrato de tarjeta de crédito de Carrefour, del que en el recurso se afirma que del importe de la deuda por la que fue incluido en el fichero Asnef, 60 euros son comisiones por reclamación de posiciones deudoras y así lo reconoce la demandada, que la Sentencia de instancia señala que para obtener la declaración de nulidad de dichas comisiones el recurrente hubo de instar la misma en juicio previo, o bien pedirla con la presente demanda, lo cual está vedado por razón de la especialidad de este procedimiento en materia de protección de honor tal como ya señalado esta Audiencia y reprocha al actor no haber reaccionado previamente a las comisiones de reclamación de posiciones deudoras entendiendo que ello equivaldría a una suerte de acto propio tolerador de dicha comisión; lo cual se rechaza en el recurso porque que conste incluida dicha comisión en el contrato no por ello está justificado su cobro si no se acreditan por el acreedor los actos que dan lugar a dicha comisión, lo que aquí no acontece, en segundo termino la cláusula a la que se alude es susceptible de ser considerada abusiva y nula y por ultimo que las STS de 5-6-14 y 16-2-16 permiten analizar la procedencia y pertinencia del dato en este proceso sin seguir un proceso previo.

Dichas precisiones generales que realiza el recurrente son compartidas por esta Sala, que ya ha manifestado en reiteradas ocasiones que no cabe acumular a una acción de protección al honor pretensiones relativas y la de la improcedencia o nulidad de la deuda por la que se ha incluido al actor en un registro de morosos; en cuanto a la condición por la que se estipula con un consumidor una comisión por reclamación de posiciones deudoras puede ser considerada nula por abusiva sino se acredita por el acreedor los gastos que justifiquen dicho importe; y así como que dentro de este procedimiento hemos de indicar que a los efectos de la inclusión la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, y como señala el Tribunal Supremo, entre otras la STS de 1 de marzo de 2016 , solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda y como ya señalamos en nuestra Sentencia de 20 de abril de 2017 la controversia estriba en determinar a los efectos examinados si la deuda era cierta, liquida y exigible en el momento de su inclusión en el fichero; y eso es lo que debe analizarse en presente supuesto.

Pues bien, de la prueba practicada, particularmente de la documentación que se acompaña se desprende, en primer lugar, que la deuda tiene su origen en un contrato de tarjeta Pass Visa concertado con la entidad Servicios Financieros Carrefour, EFC, S.A., de fecha mayo de 2011, de los movimientos de la tarjeta acompañados por la demandada, en segundo termino, que en otras ocasiones anteriores ya se le había incluido el importe de la comisión de 30 euros ahora cuestionada (así 11 de abril de 2013 o 11 de abril de 2014), sin que conste que el demandante mostrase su disconformidad con dichos cargos; y que se le cursaron numerosos requerimientos de pago, tal como se desprende tanto de la documental acompañada con la demanda como de la aportada por la demandada con su escrito de contestación demanda, sin que conste que formulase reclamación alguna a la demandada con anterioridad a su inclusión en el fichero Asnef en fecha 8 de septiembre de 2015, formulando su derecho de acceso ante la entidad gestora del fichero en fecha 3 de febrero de 2016.

Por todo ello, hemos de concluir que en principio debe considerarse como deuda cierta, líquida y exigible en el momento en que se produce su inclusión en fichero Asnef, sin perjuicio de que pueda el ahora demandante ejercitar las acciones que considere oportunas sobre la procedencia o no de dicha comisión.-

CUARTO. - Se cuestiona en el recurso la infracción del art art 38.c ) y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, todo ello en relación con un error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento del requisito previo ya que se le incluye en Asnef por 168'4 €, pero la carta inmediatamente anterior que se dice remitida es de 13-7- 2015, reclamándole solo 102 €, por lo que no coinciden las cantidades y no consta de modo fehaciente la recepción de esa carta por el apelante, dado que el envío se hizo de modo ordinario y que las únicas cartas recibidas por el apelante ya fueron detalladas y aportadas con la demanda La entidad demandada sostiene que se cumplió dicho requisito por cuanto requirió al actor en fecha 13 de julio de 2015, con carácter previo a su inclusión en Asnef en fecha 8 de septiembre de 2015, a fin de que regularizara su situación deudora, con apercibimiento de la inclusión de sus datos en el fichero Asnef, tal y como se acredita mediante el documento núm. 8 del escrito de contestación, correspondiente con la referida misiva, y los certificados de envío (Servinform, S.A.) y de no devolución (Equifax Ibérica, S.L.) de ésta y con apoyo en la STS de 29 de enero de 2013 , ya que el actor reconoce que recibió comunicaciones posteriores.

A tal efecto, hemos de recordar que es criterio de esta Sala ( entre otras, Sentencias de fecha 17 de mayo y 20 de junio de 2016 , 7 y 20 de abril , 18 de mayo , 30 de junio y 4 de octubre de 2017 ) que con la documental reseñada no se cumple la exigencia de acreditación del requerimiento previo, que pudo ser probado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción. Señalando: 'Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, más tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar, y a diferencia del supuesto contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 , no obra en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certifique que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales...' Requisito cuyo incumplimiento es trascendente, como declara la STS de 22 de diciembre de 2015 , citada en nuestras Sentencias de 30 de mayo , 15 y 22 de junio y 4 de octubre de 2017 , precisando que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad de que el fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento ' se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia '.

Debe ponerse de manifiesto que no se comparte las conclusiones a que llega la Sentencia de instancia en relación a dicho requisito; en primer termino en la carta de fecha 13 de julio de 2015 se requiere de pago a D. Hilario por la cantidad de 102,00 euros, cantidad que no se corresponde con el importe de 168,40 euros por el que fue finalmente incluido en el fichero Asnef en fecha 8 de septiembre de 2015, pero es que además tampoco coincide con la cantidad que figura en otra carta anterior remitida por la demandada cuatro días antes -9 de julio de 2015- en la que se señala que la deuda es de 66 euros y que si no abonaba dicha cantidad antes del día 18 se le cargaría una comisión de 30 euros.

Se acompaña con la contestación a la demanda carta de requerimiento de la deuda contraída de fecha 13 de julio de 2015 por importe de 102.00 euros, una certificación emitida por Servinform, S.A., sobre la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales, el día 16 de julio de 2015, de la comunicación NUM000 dirigida al demandante con domicilio en CALLE000 , NUM001 NUM002 de Candás Asturias, dentro de un total de 4.509 comunicaciones, albarán de entrega en correos de esa misma fecha y certificación de Equifax comunicando que, a fecha 14 de septiembre de 2016, no consta que dicha carta haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

Como hemos señalado en las resoluciones anteriormente citadas no se puede dar por debidamente acreditado, ni tan siquiera indiciariamente cumplido el requisito del previo requerimiento de pago, no solo por la ausencia de prueba pericial que certifique de la existencia del sistema informático de generación de comunicaciones a que se refiere la STS de 29 de enero de 2013 , sino porque el resto de comunicaciones anteriores y posteriores que reconoce haber recibido el actor fueron enviada directamente por la entidad Servicios Financieros Carrefour, EFC, S.A., y no a través de la entidad Servinform, S.A., como es el caso de la aquí cuestionada.

Dicha conclusión tampoco queda desvirtuada por la certificación y testifical de Dª Carina , responsable del Departamento de Recobros de la entidad demandada ya que lo que certifica es el envío por parte de la demandada de las cartas acompañadas con la contestación a D. Hilario , así como las llamadas telefónicas y envío de SMS, pero no lógicamente de la misiva cursada a través de Servinform, S.A..-

QUINTO.- Una vez determinado que se ha incumplido el requisito del previo requerimiento de pago, procede entrar a analizar el importe indemnizatorio solicitado en la cantidad de 6.000 euros.

Com o hemos señalado en nuestra reciente Sentencia de 30 de mayo de 2017 para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015 , y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en la reciente Sentencia de 26 de abril de 2017 ) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la reciente STS de 26 de abril de 2017 resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción ' iuris et de iure ', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: ü la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, ü la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, ü el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, ü asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

Pue s bien, siguiendo dichos parámetros lo único que ha quedado acreditado es que D. Hilario fue incluido en el fichero Asnef a instancia de la entidad Servicios Financieros Carrefour, EFC, S.A., en fecha 8 de septiembre de 2015, y que en fecha 3 de febrero de 2016 D. Hilario solicitó su exclusión de dicho fichero.

Señala la entidad Servicios Financieros Carrefour, EFC, S.A., en su escrito de contestación a la demanda presentado el 19 de septiembre de 2016, que recientemente la entidad Servicios Financieros Carrefour, EFC, S.A., dio de baja los datos del actor por lo que carecía de sentido la pretensión de cancelación que se contenía en la demanda, aunque no se ha acreditado que efectivamente se haya procedido a la baja de dicha inclusión, si bien el recurrente en su recurso da por bueno que se ha producido dicha cancelación, por lo que así debe entenderse que se ha producido.

Por su parte el demandante, ha incumplido con la carga de la prueba del daño ocasionado, que a él le correspondía, dado que no ha solicitado prueba alguna tendente a demostrar la divulgación que haya podido tener la inclusión en el referido fichero Asnef y tampoco ha acreditado que haya sido privado de la concesión de un crédito a la actora, por lo que difícilmente puede determinarse cual ha podido ser la afectación a la dignidad de D. Hilario en su aspecto externo u objetivo al no poder evaluarse la posible divulgación a terceros que haya tenido la indebida en el fichero.

Por todo ello, en el presente supuesto a falta de otros parámetros, podemos tener en cuenta el periodo aproximado de tiempo en que D. Hilario estuvo incluido en el fichero a instancia de la entidad demandada, desde el 8 de septiembre de 2015 hasta una fecha próxima al mes de septiembre de 2016 en que la entidad Servicios Financieros Carrefour, EFC, S.A., realizó la contestación a la presente demanda, es decir un periodo cercano a los 12 meses - debiendo recordarse que la reciente STS de 21 de septiembre de 2017 considera un periodo de tiempo considerable la permanencia en dos ficheros durante nueve y seis meses-, y dado que dicha entidad demandada en su contestación consideraba excesiva y desproporcionada la cantidad reclamada, y que no cabe otorgar indemnizaciones de carácter simbólico, así como que el actor ejercitó su derecho de cancelación, esta Sala considera ponderado fijar por la vulneración del derecho fundamental del demandante por la inclusión indebida de sus datos personales, la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización.- Raz ones por las que procede revocar la Sentencia de instancia y en su lugar acordar la estimación parcial de la demanda, con la precisión de excluir la petición de exclusión de la actora de los ficheros, puesto que ya se ha producido la misma, sin hacer expresa imposición de las costas de instancia, de conformidad a lo dispuesto en el art. 314.2 de la LEC .-

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el presente recurso no se hace especial declaración de las costas de esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Hilario contra la Sentencia de fecha 8 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 499/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca, y en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por D. Hilario frente la entidad Servicios Financieros Carrefour, EFC, S.A., condenando a la citada entidad demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en el fichero Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al ho no r, a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 €) en concepto de indemnización por daño morales, mas los intereses legales desde la fecha de la interposición judicial, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento de las costas de instancia ni de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.