Sentencia CIVIL Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 722/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0143156
Recurso de Apelación 722/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 873/2015
APELANTE: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. JULIAN SANZ ARAGON
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
873/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid a instancia de ZURICH INSURANCE PLC
SUCURSAL EN ESPAÑA apelante - demandante, representada por la Procuradora Dña. MARIA ESTHER
CENTOIRA PARRONDO contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUM000 DE MADRID
apelada - demandada, representada por el Procurador D. JULIAN SANZ ARAGON; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/12/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/12/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por Zurich Insurance PLC contra la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 de Madrid debo declarar y declaro la validez del informe pericial emitido por la perito designada judicialmente al amparo del art. 38 de la LCS por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 873/15, que desestimó la demanda formulada por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el PASEO000 nº NUM000 de Madrid, y por la que había interesado la nulidad del dictamen pericial emitido en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria nº 1.372/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid ante la infracción de lo establecido en el art. 38 de la LCS , formula recurso de apelación la demandante.

Como había quedado expuesto en la Sentencia impugnada, la aseguradora actora tenía concertado un contrato de seguro de daños con la Comunidad de Propietarios demandada, que en mayo y noviembre de 2011 sufrió daños como consecuencia de la rotura de una canalización propiedad del canal de Isabel II. Al haber discrepancias entre los peritos designados por las partes, la Comunidad promovió el correspondiente Expediente de Jurisdicción Voluntaria a fin de que se designara un tercer perito, de conformidad con lo previsto en el art. 38 de la LCS . La perito designada, en unión del perito nombrado por la Comunidad, suscribieron de conformidad el correspondiente dictamen emitido, que no llegó a ser suscrito por el perito de la aseguradora demandada al no acudir a la cita fijada a tales efectos. La actora solicitó la nulidad del citado informe por no haber sido emitido por los tres peritos de forma conjunta y en el plazo legalmente previsto; por no haber intervenido el perito inicialmente designado por la Comunidad tras el nombramiento de la perito judicial; y por haberse valorado daños diferentes de los que fueron objeto de controversia, y que sólo eran los derivados de los siniestros acaecidos en mayo y noviembre de 2.011 como consecuencia de la rotura de unas canalizaciones del Canal de Isabel II.

La demanda fue desestimada al considerarse que el informe se emitió en plazo; que la intervención de un segundo perito por parte de la Comunidad fue válida ante la imposibilidad acreditada del primero; que el informe finalmente emitido se aprobó por mayoría, no siendo admisible que el perito de la actora no acudiera a la reunión fijada a tales efectos por alegar que no tuvo tiempo de estudiar el asunto, a pesar de conocer que el plazo que tenían para ello era perentorio; y que la perito designada judicialmente explicó con todo detalle el estado de los daños.

La actora en su escrito de recurso, prácticamente volvió a reiterar los argumentos y motivos de nulidad esgrimidos en su demanda, aduciendo en definitiva la infracción del art. 38 de la LCS y error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: El recurso de apelación debe ser desestimado, al no haber logrado la recurrente desvirtuar los acertados argumentos contenidos en la resolución impugnada. Insiste en aducir que por más que se acudiese a criterios de flexibilidad a la hora de interpretar el art. 38 de la LCS , de admitirse aquéllos se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica.

Sobre el plazo para la emisión del dictamen.

Vuelve a manifestar la recurrente que ese plazo es de sólo 30 días a contar desde la fecha de la aceptación del cargo por parte del perito designado judicialmente, como expresamente establece el art. 38 de la LCS , y no desde que se le notifica la consignación de la provisión de fondos exigida para iniciar su labor, como entendió la Juzgadora de instancia.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración. Y es que como se desprende del Decreto de 27 de noviembre de 2.014 por el que se nombró tercer perito a Dña. Isidora por razón de lo dispuesto en el art. 38 de la LCS , ésta sólo aceptó su cargo con la reserva de que antes de la emisión del dictamen correspondiente se realizara la oportuna provisión de fondos, y lo que no sólo no fue impugnado por la recurrente, sino que además fue hablado por las partes interesadas, como también se expuso en la referida resolución, y en consecuencia asumido y aceptado por ellas. No se puede perder de vista que el art. 38 de la LCS establece que el dictamen pericial se habrá de emitir en el plazo de treinta días a partir de la aceptación por el perito tercero de su nombramiento - que debe entenderse es de carácter procesal, - salvo que fuera otro el acuerdo de las partes, que obviamente puede ser expreso o tácito, y como ocurrió en el presente supuesto.

Si como se dio por probado en la resolución impugnada, la recurrente no consignó la provisión de fondos correspondiente hasta el 6 de marzo de 2.015, y tal circunstancia se le notificó a la perito el 25 de marzo de 2.015, al haberse presentado el informe el 30 de abril de 2.015, es obvio que lo fue dentro del plazo que habían acordado previamente las partes.

Sobre la designación de un nuevo perito por parte de la Comunidad demandada y sobre la no emisión del informe por los tres peritos de forma conjunta.

En este punto las alegaciones de la recurrente tampoco pueden ser atendidas.

Se aduce que el tercer perito designado judicialmente debe emitir informe partiendo de los informes previos de cada una de las partes, ya sea por unanimidad o por mayoría, y que nada de eso se había cumplido, ya que el nuevo perito designado por la Comunidad ni siquiera emitió informe. Pues bien, a lo primero baste apuntar que como expresó la perito judicial en su informe y ratificó en el acto de Juicio, el mismo fue emitido tras examinar y estudiar los informes que previamente habían sido emitido por las partes, por lo que no se entiende la crítica realizada; y menos aún que se diga que no existía informe pericial contradictorio por parte de la Comunidad. Se trataba del que en su día emitió el Sr. Hipolito .

Tampoco se entiende que denuncie que el nuevo perito designado por la Comunidad no hubiese emitido informe, y que a pesar de ello se insista en que era causa de nulidad el que se hubiere designado ex professo para el procedimiento promovido.

En cualquier caso, y como ya concluyó la Juzgadora de instancia, el que el primer perito designado por la Comunidad y que emitió el informe por ella presentado, no fuere el mismo que interviniera en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria, no viciaba de nulidad el emitido por la perito nombrada judicialmente. Y es que la finalidad del Expediente a que se refiere el art. 38 de la LCS , es llegar a determinar las causas de un siniestro y los daños motivados por razón del mismo, a fin de fijar el montante indemnizatorio a abonar por la aseguradora al perjudicado con base a la póliza de seguro que les vincule, a partir de lo que inicialmente sostuvieran las partes, y lo que pasa por el examen y valoración de los informes periciales contradictorios aportados, y que lo fueron, con independencia de la identidad de las personas que en un momento determinado los pudieran defender o respaldar. Este segundo perito que actuó por la Comunidad demandada no emitió informe pericial alguno y tampoco consta que modificara en un ápice lo sostenido por el primero. Al menos no se ha acreditado, siendo de la recurrente la carga de tal extremo.

Que el informe pericial de la Sra. Isidora fue emitido a partir de las opiniones o valoraciones contenidas en los informes periciales de parte era evidente. Así lo indicó en su informe y lo ratificó en el acto de Juicio.

Tampoco consta que los peritos de las partes no hubieren tenido la participación que para ello hubieren precisado o requerido; y si la actora denuncia que su perito no tuvo intervención suficiente en las negociaciones o discusiones a mantener para posibilitar su emisión y con el fin de llegar a algún entendimiento, fue sólo por causas a él imputables. No acredita trabas o impedimentos, y desde luego la excusa dada para que no acudiese a la convocatoria fijada para discutirlo, y, en su caso, suscribirlo, con o sin su conformidad, era absolutamente injustificada. No es que el perito no pudiera ir a la reunión convocada, como argumenta en su escrito de recurso, sino que, como en definitiva se expuso en la resolución impugnada, no quiso ir.

Sobre los daños objeto de valoración.

Se aduce por la recurrente que en el informe de la perito judicial se valoraron daños diferentes a los que eran objeto de controversia, y que eran sólo los derivados de los siniestros acaecidos en mayo y noviembre de 2.011, por lo que la perito se habría excedido en las facultades que le otorgaba el art. 38 de la LCS . Sin embargo, nada se acredita en ese sentido. Es evidente que la actora tenía la carga de la prueba de tal extremo, y ni siquiera especificó en qué puntos concretos se había extralimitado. Sólo así la cuestión podría haber sido objeto de contradicción entre las partes, la Juzgadora de instancia habría podido resolver las divergencias planteadas, y esta Sala entrar en el estudio posterior de las mismas ante las discrepancias mantenidas al respecto.



TERCERO: De conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC , las costas deberán ser abonadas por la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, contra la Sentencia de 19 de diciembre de 2.016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 873/15, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada. Procede la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.